综  述

法理学是一门基础学科，是法律职业者踏进法学殿堂的第一道门槛。法理学的对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法的普遍原理或最高原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。它以其对法的概念、理论和理念的系统阐述，帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法律的一般思想，而不是法律的具体知识。因而，法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。例如，法是什么？法是怎样产生、发展的？法有什么作用和价值？法是如何运行和操作的？法是如何受制于其他社会现象又如何影响其他社会现象的？这些问题的解决是法学各科解决其具体问题的前提，也是解决法律实践问题的前提。同时，在解决这些问题的过程中，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴，例如，法、权利、义务、法律规范、法律原则、法律行为、法律关系、法律责任、法律文化、法律价值、法治等。这些范畴横贯所有法律部门，是各部门法学共同适用的。
     法理学涉及的知识点较为零散，且以概念居多，对初学者来说较为抽象，缺乏相应的法条以强化理解，学习起来难度较大。因此，在学习法理学时，不仅应当注重基本概念和相关理论的理解，而且应当注重将法理学的相关知识应用于各种法律问题的分析，从而不断训练自己的法律思维，提高自己的法理素养，以更好地适应法理学的发展趋势。

导 论

学习目标

法理学乃法律思想之凝结，殊难以教材形式编写之。从根本上讲，法理学思想散见于历代思想家们的论著之中，而一切所谓法理学讲义只不过是对这些论著之思想的复述和整理。自然，本教案也是这样一种复述和整理的产物。尽管如此，我们这些编写者们仍然不敢对法理学之题材有丝毫的怠慢，而尽力以专业的标准对待法理学所涉及的论题。

这样一种追求也许并没有完全顾及学习者的兴趣。一切初入法理学之门的人均渴望法理学极尽简明，要求作者删繁就简、抽丝剥茧，透露思想之光点。实际上，历史上只有那些在思想和文字上均达到炉火纯青地步的大学者才有可能满足我们的些许愿望。比如，德国法哲学家古斯塔夫?拉德布鲁赫曾在1945年为海德堡的学生写过一篇不足千言的短文《五分钟法哲学》，以优美的文字将自然法和法律实证主义思想精义作了经典的表述，一时引为楷模。我辈资质远未及此等进境，欲以五分钟之限说尽法理学之学，恐怕亦甚为困难。不如退而守拙，尽力以平实手法呈展专业知识和问题。

第一节   法学

一、法学的概念

所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。二、法学的性质
实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：

首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。
    其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。

再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。

最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象

法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：

（一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。
      （二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。   

试举一个事例：张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。
   （三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。

请看下例：《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失6900元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。在事例中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。

四、法学思维及其特点

法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法概括地说，法学思维具有以下特点：

（一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。

（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

（三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。

（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。

（五）法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思维则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。

                                     第二节   法理学

一、法理学一词的含义及演变

法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。
    1881年（明治14年）日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授“法论”时，提出“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。
    在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。1949年新中国建立以前，当时在高等法律院系中，曾开设“法理学”或相似的课程，也有若干法理学教科书刊行。1952年院系调整后，我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式，采用苏联40至50年代的法学教科书，译作“国家和法权理论”，直至70年代末改为“国家与法的理论”。此名称沿用至80年代初。1981年北京大学编著的《法学基础理论》教科书出版，从此，“法学基础理”遂成为学科通用名称。进入90年代后，大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓，该名称同时也为法学界普遍接受。

     二、法理学在法学体系中的作用与地位

（一）法学体系

法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。法学体系也不完全是法学的课程设置体系。
     法学学科大体上可以划分为如下六大门类：
    1.理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。
    2.法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。
    3.国内应用法学。主要有两类：(1)对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。(2)研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。
    4.外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。
    5.国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。
    6.法学的交叉学科（边缘法学）。包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等。
   （二）法理学的地位
    在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。

三、学习法理学的意义

1.人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。 2.法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。3.法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。由此，我们认为，空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而，一味强调“功利”、“实用”，而轻视理论的价值同样也是错误的。

本章小结

法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。它具有这样的性质：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。其次，法学具有务实性。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言。最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
    法学研究的法律现象主要有：法律制度问题；社会现实或社会生活关系问题；法律制度与社会现实相互如何对应问题。法学的思维方式也是独特的。法学思维是法学在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。
    法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。法理学在整个法学体系中居于一种非常独特的地位。学习法理学具有重要的意义。

第一篇         法的本体  

【本章主要内容提示】

本章主要内容为法的概念，法的价值，法的要素，法的渊源，法律部门与法律体系，法的效力，法律关系以及法律责任。

1．法的概念：法概念的争议、马克思主义关于法的本质的基本观点、法的定义，法的特征，法的规范作用和社会作用以及法的局限性。

2．法的价值：法的秩序、自由、人权和正义价值，法的价值冲突及其解决。

3．法的要素：法律规则的逻辑结构，法律规则与语言、法律规则与法律条文的区别，法律规则的分类，法律原则与法律规则的区别，法律原则的适用，权利和义务的分类以及相互关系。

4．法的渊源：正式的法的渊源与非正式的法的渊源，当代中国法的正式渊源，正式的法的渊源的效力原则，当代中国法的非正式渊源。

5．法的效力：法的效力的含义和根据，法对人的效力原则，法的空间效力，法的生效时间、法终止生效的时间以及法的溯及力。

6．法律部门与法律体系：法律部门的划分标准，公法、社会法与私法的含义与区别，法律体系的含义，我国主要法律部门。

7．法律关系：法律关系的特征和种类，权利能力和行为能力，法律关系客体的种类，法律事实、法律事件与法律行为。

8．法律责任：法律责任的竞合，归责与免责。

第一节      法的概念  

一、法的概念的争议

历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。到目前为止，关于“法是什么”，中外的法学家们并没有达成共识。但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所作的法律决定就有可能不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要作决定。这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场，“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具” [1] 围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。 [2]

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定（authoritative issuance）和社会实效（social efficacy）。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等 [3] 在现代法实证主义理论中，为法律人提供经典的具有范式意义的法概念理论的是凯尔森的基础规范理论与哈特的承认规则理论。因为无论是前者还是后者，它们都是来解决一个法体系中除了基础规范或承认规则之外的其他所有法律规范或规则的效力的判准和根据的问题。 [4] 在英美国家，经过德沃金对哈特的承认规则理论批判和解构之后，分析法实证主义分裂为包容性法律实证主义与排他性法律实证主义。前者接受德沃金对法律实证主义的许多批评，认为一个特定的法律体系有可能依据承认规则使得道德标准成为该体系的效力的必要或充分条件。后者不接受德沃金的批评，认为道德标准对一个规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，法律是什么、不是什么，是社会事实问题；这种观点的主要代表是拉兹，他认为每一条法律的存在和内容完全是由社会渊源决定的。 [5]

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。也就是说，非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素，同时可以包括社会实效性要素和权威性制定要素。 [6] 因此，非实证主义的法的概念中有三个要素，而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大体上，我们可以将非实证主义的法的概念分为两类：（1）以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素；（2）以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。第一种观点是以传统的自然法理论为代表，它通常关注的论点是：“高级法”的存在问题，阐述“高级法”的内容，分析“高级法”所引发的问题； [7] 它又可以被区分为古代自然法与现代自然法。第二种观点的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论，如美国法学家德沃金的法律理论和德国法学家阿列克西的法律理论。无论是德沃金还是阿列克西，他们都不认为自己是自然法主义者，而认为是非实证主义者。

二、马克思主义关于法的本质的基本观点

马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析、揭示了“法是什么”。辩证唯物主义认为：任何事物都有现象与本质两个方面，本质是决定特定事物是其所是或存在的内在根据，是事物的内在联系，现象是事物的外在表现与形式。这两个方面是相互关联的，本质总是要通过一定的现象表现出来，而现象总是特定事物的本质的呈现。根据这个原理，法作为“人造物”或社会事物也有其本质与现象，即法的本质与法的现象。法的本质是决定“法”这个事物的存在的内在根据与内部联系，法的现象是法的本质的显现，是法的外在表现与外部联系。我们不能将法的现象等同于法的本质，而是要通过正确认识法的现象而正确地揭示法的本质。

马克思主义的经典作家指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。” [8] 法、国家形式与物质生活关系之间的关系是什么呢？他们指出：“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。” [9] 由此可见，法律是国家意志的一般表现形式。那么，国家意志是什么呢？它与物质生活关系之间是什么关系呢？“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。” [10] 因此，国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。总之，马克思主义认为，法与国家是紧密相关的，它是国家意志的一般表现形式，而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此，法的本质具有阶级性与物质制约性。

法的本质首先反映为法的阶级性。所谓法的阶级性是指：在阶级对立的社会中，法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。这个命题就意味着法是自觉之物而不是自为之物，即它是人的有意识活动的产物。因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是指由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现，它既不是统治阶级内部各个成员、各个集团、各个阶层的意志的机械总和，更不是某个成员、某个集团或某个阶层的意志。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。相反，统治阶级在制定与实施法的过程中必须要考虑到被统治阶级的承受能力，必须考虑到法不仅仅有维护政治统治的作用而且具有执行公共事务职能。因为国家毕竟是凌驾于社会各阶级各阶层之上的公共权力机关。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志、被客观化正式化为具体规定才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法，也有可能不成为法；既可能表现为法，也可能表现为其他东西，如政策。

法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指：法是统治阶级意志的体现，但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。这就意味着特定国家的法的内容在最终意义上是由特定国家特定时空下的物质生活条件或物质生产方式决定的。质言之，法的内容的最终决定因素是物质生活条件或物质生产方式。这个命题意味着：一方面，法虽然是国家意志进而是统治阶级意志的体现，是人的有意识的产物，但是，它最终取决于客观的物质生活条件或物质生产方式，具有客观性，它是主客观统一的产物。因此，法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物质生产方式为根本，否则，他们的法就成无源之水。另一方面，虽然物质生活条件或物质生产方式是法的最终决定因素，但是，它不是影响法的唯一要素，其他的社会因素，如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等，对法也产生影响。正如恩格斯指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济为基础的。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。” [11]

三、“国法”及其外延

到目前为止，有关法的概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。但是，任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）;（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）; [12] （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）;（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。“国法”的概念是马克思主义关于法的本质的理论应有之义，是法理学的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。

四、法的特征

（一）法是调整人的行为的一种社会规范

法首先是一种规范，因此，它不是一种国家机构或社会组织，更不是自然法则。规范的通常含义是指人们行为的标准、尺度。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范、语言规范、技术规范与社会规范等。国家机构或社会组织的设立、运转需要规范，它们本身不是规范。自然法则是自然事物之间的客观必然联系，它们本身与人的行为无关。

法作为规范，是一种特殊的规范，即社会规范。社会规范是用来调整人们的相互行为或交互行为的规范。这就意味着所调整人的行为是人们的相互行为或交互行为，所处理的是人与人之间的社会关系。这就决定作为规范的法不同于思维规范、语言规范、技术规范等其他规范。这些其他的规范并不必然涉及人们之间的相互行为或交互行为。例如，技术规范调整的对象是人与自然（自然客体）之间的关系，并不必然涉及人们的交互行为。但如果不遵守技术规范，则可能引起伤亡事故，导致生产效率低下，危及生产秩序和交通秩序，或造成其他严重的损害。此时，不遵守技术规范的行为，就是一个有害的行为。为了避免此类行为的发生，有时需要将技术规范上升为法律规范，强迫人们予以遵守。这种由技术规范构成的法，在法学上被称为“技术法规”。

在日常社会生活中，有各种各样的调整人们相互行为或交互行为的社会规范，如道德规范、政治规范、宗教规范、习俗、纪律等。因此，法只是这些社会规范中的一种社会规范。这就必然意味着法与其他社会规范之间存在不同。

（二）法是由国家制定或认可的社会规范

作为社会规范的法与其他社会规范的不同之一在于，它是由国家制定或认可的，具有国家意志性。这就是说，其他社会规范，无论是宗教规范、道德规范还是习俗、纪律，它们本身都不是国家制定，而且如果没有被国家认可，就不具有国家意志性，因此，它们不是法。但是，如果这些其他社会规范以某种方式得到了国家认可，那么，它们就具有了国家意志性，就成为法了。

国家是通过下列两种途径或方式创制法的：（1）制定，它是指国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式创制的法，称为制定法或成文法。（2）认可，它是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式：明示认可与默示认可。

法是由国家制定或认可的，具有国家意志性，因此，法具有统一性与权威性。与其他组织或机构不同，国家是拥有主权的公共组织或机构，而主权是对内对外的最高权力，而且一个国家只有一个主权者或最高统治者。因此，一个国家只能有一个法体系，在一个法体系之内只有一个命令和允许意志，这就导致法体系的组成部分之间必然要求具有高度的统一性与融贯性。 [13]

法具有国家意志性，但是国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现，法只是国家意志的表现方式之一。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等，其本身不能视为国家的法。

（三）法是以国家强制力保证其实施的社会规范

法是国家制定或认可的，具有国家意志性，因此，国家以国家的强制力作为保证法实施的力量，具有国家的强制性。其他的社会规范也具有强制性，但是它们都不是以国家的强制力作为它们实施的力量，不具有国家的强制性。例如，道德规范主要依靠人的良知、内心确信及其社会舆论等来保证其得到实施。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。

法的国家强制性与其他社会规范的强制性的不同在于，它不管人们守法与违法的内在动机是什么，只强调人们的外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国家强制力强迫人们守法。在这个意义上，法对人的行为的约束和强制是一种“他律”。法依靠国家的强制力得以实施，是从最终意义上来讲的。这就意味：一方面，在每一个法的实施活动或过程中，不一定都需要或必需国家暴力介入其中。另一方面，国家的强制力不是保证法实施的唯一力量，在一定程度上，它的实施，也要依靠社会舆论、人们的道德观念和法治观念、思想教育等多种手段来保证。

（四）法是具有普遍性的社会规范

法的普遍性就是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。这就意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适用，而不管人们的阶级、阶层、个人社会地位、民族、宗教信仰、性别等方面的差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如，道德往往是不统一的，不同阶级、民族的道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。宗教规范只对那些信仰该宗教的人即信徒具有约束力。社团章程也如此，仅对社团成员有效，而对非社团成员则无效。在此意义上，其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。

法在国家主权管辖范围内普遍有效，具有普遍性，是从法作为一个整体的属性来讲的。就一个国家的具体法的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的，有些则是在部分地区或仅对特定主体生效。而那些经国家认可的习惯法，其适用范围则可能更为有限。因此，不能将法的普遍性作片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。

（五）法是具有严格、明确的程序的社会规范程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说，法作为一个体系或系统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系，通过这些行动，法被创制、证成、解释、适用与执行，在这个意义上，法体系是作为程序的体系。 [14] 因此，法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。有的社会规范，如道德、习俗，它们的创制、执行或实施都不是按照一定规则而进行的，即不具有程序性；另一些社会规范，如纪律、政策、宗教，虽然它们的创制、执行或实施在一定程度上是按照一定规则进行的，但是它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。

（六）法是具有可诉性的社会规范

法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭适用的规范，具有可诉性。法的可诉性包括两个方面的含义：（1）可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。（2）可裁判性（可适用性）。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。道德、宗教规范、政策等其他社会规范不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。

五、法的作用

法的作用是指法作为一种规范或社会事物对人们的行为或社会产生的影响。它可以分为规范作用与社会作用。

法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。法的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。

指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。法的指引是一种规范指引。法对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。

教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作用对于提高公民法律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。

预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。

强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里，强制作用的对象是违法者的行为。

法的社会作用是指法作为一种社会事物对其他社会事物与社会本身产生的影响。如果说法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。

虽然法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：（1）法的作用的范围不可能是无限的；（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律自身所能够完全解决的；（4）法律自身条件的制约，如表达法律的语言具有开放性结构。在法的实施中，法律必须结合自身特点发挥作用。

第二节   法的价值  

一、法的价值的含义

价值是指事物对于人的意义以及对人的需要的满足的属性，是一个表征主体客体之间关系的概念。理解价值概念的关键和核心在于作为主体的人，也就是说，在这个主体客体的关系之中，主体处于主导地位。离开了人，客体尤其是自然事物就没有所谓“价值”的问题。因为价值论中的“价值”不是指“效用”，而是人类构造的一种观念、概念或理念，是人的评价性观念或概念，是自然界没有的，是人类理性基于认识所作的判断。 [15] 如果不这样理解价值的概念，我们就根本无法清楚地将价值与作用、功能区分开来。法作为“人造物”必然内含着人的价值，也必定能够有助于人的价值的实现。

根据前述对价值的理解，法的价值的意思不是指作为“人造物”的法有“价值”，而是指法能够以及应该促进和实现的人的价值。我们可以从两个方面来理解：一方面，法作为社会事物自身能够促进和实现人的价值；另一方面，人们在理性上希望法能够促进和实现人的价值。这两个方面就说明，与一般价值一样，法的价值也是一个主体客体的关系问题。如果法律自身根本不能促进和实现人的价值，也就没有所谓“法的价值问题”。法能够促进和实现价值，并不意味着在事实上法一定能够促进和实现人的价值。因此，人们希望法应该能够促进和实现人的价值。在这个意义上，法的价值属于法的应然领域的范畴。

法能够以及应该促进和实现哪些人的价值呢？这既取决于我们对人的理解，也取决于我们对法的理解。人是有理性的动物或存在者。人既是自然物，更是实践者。人的理性使人既可以认识自然现象，也能够自主地行动。因此，人是有尊严与人格的，是目的而不是手段，是自主的。法是调整人的相互或交互行为的。因此，法属于人的实践领域，是实践理性的产物。这就决定了法的价值一定是关涉人的实践活动领域的，因此，法能够以及促进和实现的人的价值是那些人类理性基于对人的实践的认识而所作的人应该珍视的、尊重的判断（观念）。但是，这些判断或观念并不都是法能够以及应该促进和实现的。秩序、自由、人权与正义等是法能够以及应该促进和实现的价值。

二、法的价值的种类

（一）秩序

无论自然界还是社会的存在都必然是有秩序的，前者的秩序即自然秩序的维持依赖于自然法则或规律，后者的秩序即社会秩序的维持依赖于社会规范。因此，作为社会规范的法能够维持社会秩序。正如前述，法具有其他社会规范不具有的特性，即正式性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性，这些特性决定了法能够维持更确定更稳定的社会秩序。正如罗马格言所说，“只要有社会就会有法律”。 [16]

秩序之所以成为法的价值之一，是因为对人类事务中秩序的追求是个人努力和社会努力的一个有价值的目标。秩序之所以成为有价值的目标是因为：在人类的历史实践中，人的理性告诉人，无论作为个体的人还是作为类的人，要想维持其存在而且有尊严地存在与发展，就必须要生活在人与人之间，即必须生活在特定共同体或社会之中。既然如此，那么，个人行为的成功就不仅仅依赖于个人自己，而且要依赖于其他人。为了保证个人行为的成功，即为了能够维持其存在而且有尊严地存在和发展，他或她必须能够稳定地预期其他人的行为。这就需要人与人之间的关系具有一定程度的一致性、持续性和确定性。质言之，这就需要社会秩序。因此，在这个意义上，秩序或社会秩序是人生存与发展的前提与基础条件。对于每个人来说，政治统治或国家存在的理由之一也是保障人生存与发展所需要的起码的秩序的。而政治统治成功本身也要以一定的政治秩序为前提与基础。无论政治统治保障人生存与发展所需要的秩序，还是保证它自身所需要的秩序，法都是不可或缺的手段和方式之一。无论人的私人生活的成功还是公共生活的成功，都需要以一定的社会秩序为前提和基础。而秩序的维持必然需要法。这样，秩序或社会秩序就成为法的基础价值。

正如前述，秩序只是维持人存在而且有尊严地存在与发展的前提与基础条件。这就意味着秩序自身不是目的。作为法的价值，它不可能是法的唯一价值，也不可能是法的最高价值或最根本价值。因此，法促进和实现秩序价值不能以牺牲其他法的价值为代价，必须要考虑到其他法的价值。

（二）自由

正如前述，人是有理性的动物或存在者。因此，人能够依赖自己的理性、根据自己的意志作决定与行为选择。这就所谓的人的自由。如果人仅仅是动物即是纯粹自然界的一个存在者，那么，他或她就会像其他一切自然物一样受制于自然法则或规律。在这个意义上，我们可以说，自由是人的本质。正如马克思所说：“自由确实是人的本质。” [17] “不自由对人来说就是一种真正的致命的危险。” [18] 因此，自由必然是法的价值之一。

人的自由既有内在的运用，也有外在的运用。自由的内在运用仅仅涉及决定与行为的内在动机及目标自身。自由的外在运用不涉及决定与行为的内在动机及目标，而只涉及决定与行为自身，因此，它就不仅涉及决定者或行为人而且涉及其他每一个人的自由。这就决定了一个行为者的自由的外在运用必须与其他每一个人的自由的外在运用是能够相容的。这就是说，自由的外在运用必须按照一定的条件行使，这些条件能够保证一个人的自由的外在运用与其他每一个人的自由的外在运用是相容的。这些条件就是特定国家的法，正如前述，与其他社会规范不同，法是以国家的强制力作为保证其实施的最终力量，是对行为者的一种他律，不管行为者的守法还是不守法的内在动机与目标。这就意味着法不仅能够保证一个行动者的自由的外在运用不会侵犯或干涉其他每一个人的自由的外在运用，而且能够保证其他每一个人不干涉或侵犯行为者的自由的外在运用，也能够保证国家不干涉或侵犯行为者的自由的外在运用。因此，法的本身性质决定了它能够保证人的自由的实现。

如果我们承认自由是人的本质，法具有国家强制性，是一种他律，那么，法就必然地会减损作为人的本质的自由。这就意味着法不仅保证人的自由的实现，而且是对人的自由的限制。既然法是对人的自由的一种限制，那么，我们就需要对法限制自由进行证成。例如，特定国家的法规定人们乘小汽车应该系安全带，或限制药品的销售，这就需要有良好的理由。在法学中，证成法限制人的自由的原则有以下几个：（1）伤害原则。该原则认为：对人们行为自由进行干涉的唯一目标是自我保护（self-protection）。违背文明社会任何成员的意志，对其正当行使强制权力（power）的唯一目的是阻止对别人的伤害。 [19] 根据这个原则，国家禁止和限制任何成员的行为自由的必要条件是这个行为伤害（危害、冒犯）或者可能伤害（危害、冒犯）其他人的权利和利益。这就是说，只要一个人的行为不对其他人的权利或利益产生危害，即使该行为对自己的身体或精神产生了危害，那么，国家就不应该限制或禁止该行为。（2）家长主义原则。该原则是指在一些特定领域人们由于信息不对称或匮乏而不能判断自己的利益导致滥用或误用其自主权，而国家相信在这些领域能够作出正确的判断合理地行使职权，来保护个人免受伤害，或者为了人们自身的好处而引导他们，而不管他们喜欢与否。 [20] 在现代社会中，该原则被运用于国家可以干预或介入的领域，如有关安全和健康的法律、刑法以及一般的社会政策等。在这些领域中，个人自主并不能保证自己的选择和对风险的评估是准确的，尤其是对同意的达成或选择的作出的后果缺乏足够省察；或者仅仅追求短期利益；或者陷入诸多判断相互交织的困境而不能正确决定；或者因为难以压抑的内在心理冲动等。 [21] （3）道德主义原则。该原则是指：如果一个行为与特定社会的人们的道德是背离的，国家可以禁止或限制该行为。这里所谓的道德不是指特定社会中的任何个人或群体的道德，而指构成特定社会的人们所共享的道德。运用该原则的困难在于，我们如何证成道德是共同体或社会的共享道德？这种道德是否已改变即维持共同体或社会的存在已不需要以禁止或限制该行为来达成？否则，如果法律禁止或限制这种背离道德的行为，就可能成为多数人压迫少数人的法律。

（三）人权

所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。这个定义包括以下三方面的含义：第一，人权是一种权利。第二，人权来自“人自身”。也就是说，人权是人凭自己是人所享有的权利。换句话说，人权是一个人只要是人就应当享有或者享有的权利，除非否认他（她）是人。第三，人之作为人应该享有哪些权利即人权的具体内容包括什么。在这三种含义中，第二种含义是关键和核心。不同的人对“人是什么”会有不同的理解与观念，这个不同就决定了人们对人权概念理解的分歧。不仅不同国家或民族的文化对于“人是什么”会有不同的观念，而且同一国家或民族的人们在不同时期对于“人是什么”也有不同的理解。在这个意义上，人权概念是一个历史概念。因此，它的具体内容与范围总是随着人类历史的发展而变化的。

人权是人凭自己是人而享有的权利，人之所以为人，既不依赖于国家，更不依赖于国家的法。因此，它在逻辑上是先于国家和法的，在根本上是一种道德权利。这就决定了人权在逻辑上先于法律权利，可以作为法的评价标准。这就意味着人权可以作为判断特定国家的法的善恶的标准。凡是体现人权的精神与内容的法，一般来说是良好的法，是促进与推动社会发展的法。人们要求和实现自己作为人的权利，永远是推动法的发展与进步的动力。

为了尽可能地保证人们在事实上享有与实现人权，人权就必须尽可能地被转化为法律权利。这是因为：一方面，人权在根本上是道德权利，而道德对人的行为来说总是虚拟的，也就是说道德不能总是保证人们在事实按照道德来行为，因此，仅仅作为道德权利的人权不能总是保证被人们在事实上享有。另一方面，人权被转化为法律权利，就意味着它被实在化了，就获得了一种“他律”的保证了，即可以以国家的强制力作为保证其实现的力量。这两个方面就说明，人权既可以作为道德权利，也可以作为法律权利，法能够促进与保证人权的实现。

（四）正义

虽然有各种各样的关于正义的概念，但是，p.117.我们基本可以从主观意义和客观意义两个方面来理解：主观意义的正义就是个人的美德，也就是人的诚实正直与受人尊敬。客观意义的正义是指社会共同生活的正直的、道德上合理的状态和规则。 [22] 前者实质是指“个人正义”，后者是指社会正义。法学中所谓的正义主要涉及的是社会正义。

法与正义的关系主要有以下几种：（1）正义是内在于法律中的某种东西。如果我们说法律是一种规范体系，程序正义和形式正义的某些方面就是内在于法律的，也就是说作为规范体系的法律体现了程序正义和形式正义。（2）法与正义之间形成了鲜明对比。这是就法的适用来说的。无论法律规范自身多么“善”，当它被适用于具体的案件时就可能导致不正义。这是因为具体案件是独特的，因此，它不可能被任何法律规范所涵盖（即使这个案件的某些方面符合法律规范），但是有可能被正义的特定感觉所捕获。（3）正义是检测法律的一种尺度或标准。这是指法应该与正义相一致，这里的“正义”代表了一种实质的道德规准。法应该按照某种方式分配权利和义务，否则它就是不正义的。 [23]

作为法的价值的正义主要涉及的是分配正义。分配正义涉及的对象是一个共同体或社会如何分配其成员作为共同体的一个分子的基本权利与义务，如何划分由大家的合作所产生的利益与负担。它所遵循的准则有：（1）平等原则或无差别原则，即每一个人作为社会或共同体的成员享有相同的基本的社会权利与义务，而且每个社会成员所享有的基本的社会权利与义务之间是相一致的。（2）差别原则，所谓差别原则就是指每个社会成员得到自己应该得到的份额，所谓“应该得到的”是指按照每个社会成员的贡献进行分配。（3）个人需求的原则。按照贡献进行分配就可能导致下列结果：某些人因其先天的缺陷包括生理和心理的缺陷而无法获得维持其作为人的价值与尊严的物和东西。每个人作为人自身就是目的，因此，即使他因先天的因素作出的贡献很小或没有作出贡献，但是他作为人应该得到维持其存在的物与东西，即满足他作为人的必然的客观的个人需求。

三、法的价值冲突及其解决

前述的秩序、自由、人权与正义等价值都是人有尊严地存在和发展所必需，也是作为人造物的法必然要追求与实现的。但是，这些价值在特定时空条件下被同等地实现是不可能的。或者说，人们在特定时空条件下同时要求实现这些价值是不可能的。这就意味着特定时空条件下的法或实在法不可能同时在相同程度上满足这些价值要求。质言之，法的各种价值在特定时空条件下必然会发生碰撞、抵触、甚至冲突与矛盾的。例如，秩序与自由、人权之间的冲突，自由与正义之间的冲突，人权与正义之间的冲突，等等。

法的价值之间的抵触或冲突在事实层面发生，在抽象层面一般不会发生。因为作为在社会中生活的人必然都需要秩序、自由、人权与正义，对于一个在社会中生活的人来说，他或她不可能只需要一种或两种价值，而不需要其他价值。有谁会主张他或她只需要秩序而不需要自由呢？反之亦然。只不过，在特定条件下，这些价值不可能在相同程度上被满足。因此，他或她必然要在特定时空条件下对这些价值进行衡量，从而作出选择。作为整体，任何特定国家的法都应该满足或实现人的这些价值需要或追求。但是，一部具体的法律或一个部门法往往只是优先满足或实现一种价值，同时兼顾其他价值。这就是说，有的法主要是满足或实现秩序的价值，而另一个法主要是保证自由或正义的实现。

在某种意义上，作为人造物的法本身是人在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量、平衡的结果。立法过程是立法者在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量、平衡、抉择的过程，法只是这个过程的一个结果。司法裁判过程也是司法者在特定具体案件的情境下对该案件所涉及的法的不同价值进行衡量、平衡和抉择的过程，具体的司法决定是价值平衡的一个结果。这里问题是，在立法者对法的各种价值进行衡量、平衡与抉择之后，为什么司法者在具体案件的裁判过程还要对法的不同价值进行衡量、平衡与抉择呢？原因在于，价值包括法的价值之间的碰撞或冲突是在特定时空下发生的，司法者所针对的时空的条件与立法者不同，而且司法者针对的是具体案件的情境，每个特定案件的具体情境不同。立法者所考虑的情境是一般的相同的情境，而司法者所考虑的情境是特定案件的特殊情境。这些不同的时空或情境下，法的不同价值之间的优先关系就可能发生变化。另外，司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的平衡与抉择，必须是以立法者所作的法的不同价值之间的衡量与抉择的结果为前提与基础的。

在法律制度体系之中，司法是一种具有最终性的作法律决定的制度。因此，司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的衡量与抉择也具有最终性。那么，司法者应该按照哪些原则对法的不同价值进行衡量与抉择呢？我们认为主要有以下两个原则：（1）个案中的比例原则。这个原则是指：与其他法的价值相比较，哪一个法的价值在具体案件的情境下更具有优先性或分量。具体来说，在具体案件的情境下，如果司法者主张一个法的价值，那么，这就意味着是对与该法的价值相碰撞或冲突的另一个法的价值的损害；如果司法者主张后一个法的价值，那么，这就意味着是对前一个法的价值的损害。在这个相互的损害关系之中，对与其相互碰撞或冲突的法的价值的损害程度最小的那个法的价值就是更具有优先性或分量的价值。（2）价值位阶原则。这个原则是指：在不考虑具体案件的情境下，法的各个价值之间的优先性关系。在具体的司法裁判中，司法者需要考虑三种法的价值位阶：首先，一个具体的法中的价值位阶，如《消费者权益保护法》的法的价值位阶；其次，该具体法所属的部门法中的法的价值位阶，如民法这个部门法的法的价值位阶；最后，特定国家的法体系中的法的价值位阶。

第三节     法的要素  

法律是由法律规范组成的。规范是一种应然命题，关于人类的行为或活动的命令、允许和禁止。法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规范被区分为法律规则与法律原则，两者都是针对特定情况下有关法律责任的特定决定。 [24] 法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。法律规则直接规定了法律权利与法律义务，法律原则可以确认或推定法律权利与法律义务。 [25]

一、法律规则

法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。

（一）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

对法律规则的结构，目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。“三要素说”认为，每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。

本书持新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件。

所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。（2）应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是所有法律规则的核心部分。

所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

（二）法律规则与语言

一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。 [26] 法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言，法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。总之，对于法律人来说，“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论”。 [27] 法律与语言的这个密切关系，就决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。

法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如，我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规则，即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性，如上述宪法条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释，也表明了法律是开放的，而不是封闭的。

表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词不同，规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”（must）、“应该”（ought to/should）或“禁止”（must not）等这样一些道义助动词的语句，如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”（may）这类道义助动词的语句，如“当事人协商一致，可以变更合同”。但是，这并不意味着所有法律规则的表达都以规范语句的形式表达，也可以用陈述语气或陈述句表达，例如，《民法总则》第25条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”但是，这句话不能理解为在描述一个事实，而是表达了一个命令，因为这句话可以被改写为一个规范语句，即“自然人应当以他的户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所，经常居所与住所不一致的，经常居所应该视为住所”。

（三）法律规则与法律条文

现代国家的规范性法律文件（如法典）大都以条文为基本构成单位。法律条文是一种表达法律规范（特别是法律规则）的语句。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。

在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同的法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

（四）法律规则的分类

1．授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如，《婚姻法》规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则，例如，《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。

2．确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国《计量法》第32条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”此规定即属委任性规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国《商业银行法》第17条第1款规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。

3．强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动（如民事活动）中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。例如，按照我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。此种规定即属任意性规则。

二、法律原则

法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。与法律规则一样，它也是使用命令、许可和禁止等这样基本的道义表达来表达的，也可作为关于什么应该发生的具体判决的理由。但是，法律原则是具有高度的一般化层别的规范。 [28] 既然法律原则位于高度一般化的层别，它的确定性与可预测性的程度就相对低；因而，它不能直接用来对某个裁判进行证立，还需要进一步的规范性前提。 [29]

（一）法律原则的种类

1．公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国《宪法》中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，《婚姻法》中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。

2．基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如（英、美）契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。

3．实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是指直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是指直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

（二）法律原则与法律规则的区别

1．在性质上，法律规则是一种“应该做”的规范，它直接要求规范主体“做”或“实施”某行为或活动（do action）。法律原则是一种“应该是”的规范，它不直接要求规范主体做或实施某行为或活动，而是要求规范主体的行为或活动符合某种性质或实现某个目标以及行为或活动的结果符合某种性质或达到某种性质状态。在逻辑上，“应该做”的规范是以“应该是”的规范为前提与基础的。 [30] 因此，法律规则是以法律原则为前提或基础的，是法律原则或理念和价值的具体化和详细化，是对在事实情况下的许多法律原则与目标进行平衡或衡量的结果。法律原则处于法律的深层面，而法律规则处于法律的浅层面。

2．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

3．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

4．在适用方式上，法律规则以“全有或全无的方式”（all or nothing fashion）或涵摄的方式应用于个案当中：如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的。也就是说，该规则对裁决不起任何作用。美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。 [31] 而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。

（三）法律原则的适用条件

现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大限度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码要求得到实现。

2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。 [32] 在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）对此曾作过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R′时，对R′的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R′，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。 [33] 显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

三、权利与义务

（一）权利和义务的含义

权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。法的运行和操作的整个过程和机制（如立法、执法、司法、守法、法律监督等），无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的：确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。

1．权利的概念。“权利”一词可以在不同的意义上使用，如“道德权利”“自然权利”“习惯权利”“法律权利”等。关于权利的本质，学者们的解释也很不统一，主要有：（1）自由说，认为权利即自由。（2）范围说，认为权利是法律允许人们行为的范围。（3）意思说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。（4）利益说，认为权利就是法律所保护的利益。（5）折中说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。（6）法力说，认为权利就是一种法律上的力。（7）资格说，认为权利就是人们做某事的资格。（8）主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。（9）可能性说，认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。（10）选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。

我们要讨论的是法律权利。所谓法律权利，就是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四，权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。

2．义务的概念。义务，一般在下列几种意义上使用：第一，它是指义务人必要行为的尺度（或范围）；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点：（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。

（二）权利与义务的分类

1．基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

2．绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人，“相对义务”对应特定的权利人。

3．个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体（法人）权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人（自然人）在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体（法人）权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。

（三）权利和义务的相互联系

权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的，可以从以下角度和方面来分析：

第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。” [34] 因此，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。

第二，从数量上看，两者的总量是相等的。关于此点，有学者曾作细致的逻辑推导：如果把既不享受权利也不履行义务表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。 [35]

第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。

第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主次之分的。一般而言，在等级特权社会（如奴隶社会和封建社会），法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是保障权利的实现。

第四节    法的渊源  

一、法的渊源的概念

（一）法的渊源的含义

法的渊源的字面意义是指法的来源或本源。但是，不同的人对“法的渊源”中的“法”理解角度与层面不同，这就导致了“法的渊源”概念的多义性与歧义性，如法的历史渊源、法的本质渊源、法的思想渊源等。我们认为，理解“法的渊源”应该从法律人职业的角度或法律推理的层面出发。任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。按照法律推理的要求，法律人欲获得合理的法律决定的一个重要工作，就是必须寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范？这些问题就是法的渊源问题。

因此，从法律人职业或法律推理的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等影响，哪些资料能够作为特定法律共同体的法的渊源的范围与种类是不同的。即使同一个法律共同体在不同历史时期，法的渊源的范围与种类也是不同的。

（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源按照不同的标准可以对法的渊源作不同分类。在法律实践中，根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同，我们可以将法的渊源分为正式的渊源与非正式的渊源。

所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式的法的渊源而言，法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。所谓非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

二、当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、国际条约和国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。

（一）宪法

宪法是一个国家的根本法，是具有最高法律地位和法律效力的法的渊源。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。

我国宪法规定了当代中国的根本的政治、经济和社会制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国，全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法。

（二）法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切具有法律约束力的规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里所说的法律是指狭义的法律。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

法律由于制定机关的不同可分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等；另一类为基本法律以外的其他法律，是由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

我国的立法法规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

（三）行政法规

行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

根据立法法的规定，行政法规可以就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。

根据《行政法规制定程序条例》第5条的规定，行政法规的名称一般称为“条例”，也可以称为“规定”“办法”等；国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。

（四）地方性法规

地方性法规是具有立法权的地方人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、立法法的规定，省、自治区、直辖市以及设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。地方性法规，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。设区的市和自治州的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。地方性法规的效力低于宪法、法律和行政法规。

地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。

我国的地方性法规，一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称。

（五）自治条例和单行条例

民族区域自治是我国的一项基本政治制度。根据宪法和民族区域自治法，民族自治地方的自治机关除行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”“规定”“变通规定”“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域内有效。

（六）规章

规章包括部门规章和地方政府规章两大类。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内制定的规章。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。

（七）国际条约、国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。

全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。

国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

我国国内法中还规定了国际条约和国际惯例的法的效力，如《民用航空法》第184条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

（八）其他的法的正式渊源

除了以上的正式渊源之外，在我国还有一些特殊形式的法的正式渊源，具体包括：（1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；（2）“一国两制”条件下特别行政区的各种法律；（3）经济特区根据全国人民代表大会的专门授权而制定的规范性法律文件。

三、正式的法的渊源的效力原则

我国立法法对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。

在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。正式的法的渊源的效力等级或位阶与其制定机关和制定程序密切相关。一般而言，制定机关在国家机关体系中的地位越高，其制定的规范性法律文件的效力也越高；制定程序越严格，经过该程序制定出的规范性法律文件的效力就越高。

正式的法的渊源是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法（或根本法）位于第一等级；法律、国际公约位于第二等级；行政法规位于第三等级；地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章位于第四等级。解决不同位阶的法的渊源之间的冲突应遵循上位法优于下位法原则。

解决同一位阶的法的渊源之间的冲突的原则主要包括新法优于旧法原则和特别法优于一般法原则。如果出现新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况，需要由特定机关作出裁决。具体而言，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

根据立法法的规定，解决位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突，应遵循如下原则：（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

四、当代中国法的非正式渊源

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系。也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。这包括下列情况：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。 [36] 当这些情况发生时，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸法的非正式的渊源。

不同国家法的非正式渊源的种类不同。在当今的中国，法的非正式渊源主要包括：

（一）习惯

习惯的含义很宽泛，既指个人习惯，也指社会习惯。能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯，因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性体现。需要注意的是，习惯虽然可以作为法的非正式渊源被适用，但其不得违背公序良俗。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

（二）判例（或指导性案例）

判例在英美法系属于法的正式渊源。判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，也就是说，判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果。也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。

在当今的大陆法系，判例的重要性——至少它的事实重要性——已被大家所承认。 [37] 在当代中国，法律界对判例在司法审判中的作用已形成了共识，实行案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其序言指出，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而展开案例指导工作。其第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该规定说明，一方面，判例或指导性案例是当代中国的一种非正式的法的渊源；另一方面，作为非正式的法的渊源的指导性案例只能是由最高人民法院发布的。

（三）政策

从词意角度看，政策是指政党或政府所制定的行动计划。因此，政策不是指道德或伦理原则。 [38] 作为法的非正式渊源，政策一般不包括那些被整合到法律中的政策，即法定政策或法律政策。因为法定政策或法律政策已成为法律的一部分，属于法的正式渊源。在中国，作为法的非正式渊源的政策也是指那些没有被整合到法律之中的政策，它既包括了国家政策，也包括了中国共产党的政策。后者之所以可以作为中国的非正式的法渊源，是因为中国共产党是中国的执政党。但是，作为法的非正式渊源的中国共产党的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不应该包括纯粹关于党自身的行动计划的政策。

第 五节   法的效力  

一、法的效力的含义

法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。广义的法的效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力。狭义的法的效力，仅指规范性法律文件的效力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。规范性法律文件具有普遍约束力；非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。

关于法的效力，首先，我们需要追问的是法律为什么对人们具有约束力或强制力，即法的效力的根据或理由是什么。其次，我们需要追问的是法律在什么时间、什么空间对哪些对象具有约束力的问题，即法的效力的范围。

二、法的效力的根据

关于法的效力的根据或理由，不同法学家会有不同的主张。德国法学家阿列克西将法律有效性的根据区分为社会学的、伦理的和法律的根据等。 [39] 另一位德国法学家魏德士将其区分为应然效力、实然效力和道德效力等。 [40] 我们将法的效力的根据归纳为以下三个方面：

法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。

法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。

法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。

三、法的效力范围

法的效力范围，是指法的生效范围或适用范围，包括法对人的效力范围、空间效力范围和时间效力范围。

四、法对人的效力

法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：（1）属人主义，即法律只适用于本国公民，无论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，无论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，无论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。

五、法的空间效力

法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，也包括延伸意义的领土，如驻外使领馆、该国的境外飞行器和停泊在外的船舶。一国法律除了域内效力之外，其中的某些法律还具有域外效力。如我国在民事和婚姻家庭等方面的法律，实行有条件的域外效力原则。根据我国刑法规定，一些发生在我国境外的犯罪行为，可以适用我国刑法追究刑事责任。

六、法的时间效力

法的时间效力，指法何时生效、何时失效以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

1．法的生效时间。法律的生效时间主要有三种：（1）自法律公布之日起生效；（2）由该法律规定具体生效时间；（3）规定法律公布后符合一定条件时生效。

2．法的失效时间。法的失效，即法被废止，指法的效力消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。

明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。

默示的废止，即在适用法律过程中出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。

3．法的溯及力。它也被称为法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为具有约束力。法可以适用其生效之前发生的事件和行为，也可以不适用于其生效之前的事件和行为。

关于法的溯及力问题，现代法治社会实行的是法不溯及既往的原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为违反了已有的某个义务，而是因为违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及原则也有例外。例如，在刑法领域，目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为构成犯罪或者处刑较轻的，适用新法。在某些有关民事权利的法律中，法律也有溯及力。例如，我国《著作权法》第60条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”这些不溯及既往原则的例外情形，被称为“有利追溯”，它同样具有其正当性或合理性基础。

第六节 法律部门与法律体系

一、法律部门

（一）法律部门的含义

法律部门，又称部门法，是根据一定标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。

法律部门与规范性法律文件是两个不同的概念。有的法律部门的名称与该部门基本的规范性法律文件的名称一致，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》。但刑法部门的规范并不仅仅表达于《刑法》之中，还被表达在其他规范性法律文件中。同时，某些规范性法律文件中并非仅仅包含单一法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范（通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定）。

（二）划分法律部门的标准

通常按照法律所调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门，这是划分法律部门的主要标准。例如，调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范被划入民法部门。此外，法律调整方法是划分法律部门的辅助标准。例如，将凡属于用刑罚作为制裁手段的法律规范划为刑法部门。需要注意的是，有的社会关系由多个法律部门来调整，有的法律部门可以调整多种社会关系。

（三）公法、私法与社会法

公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。迄今为止，大陆法系法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。目前已有的关于公法与私法的区分标准有：（1）公共当局主体论，凡是调整那些至少有一方主体是国家或其他公共当局的社会关系的法律规范属于公法，反之属于私法。（2）主从关系论，凡是调整处于平等地位的主体之间的社会关系的法律规范属于私法，反之属于公法。（3）强制规范论，公法是强制性规范的总称，私法是任意性规范的总称。（4）利益论，凡是调整公共利益关系的法律规范属于公法，反之属于私法。（5）折中论，即公共当局主体论与主从关系论相结合的理论。但是，这些不同标准的存在不能否定公私法之分的下列意义：有利于法学研究和法学教育，划定不同法庭如民庭与行政庭之间的管辖权限，为现行法律规定的解释提供基础。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。

随着社会的发展，出现了“法律社会化”现象，又形成了一种新型的法即社会法，如社会保障法等。这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。

二、法律体系

法律体系，又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

法律体系是由一个国家全部的现行有效的法律规范所构成的整体。它不包括历史上废止的已经不再有效的法律规范，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律规范。它只包括现行的国家法和被本国承认的国际条约和国际惯例。构成法律体系的要素是法律部门而不是规范性文件，法律部门的构成要素是法律规范而不是法律条文。这就决定特定国家的法律体系与特定国家的规范性文件体系不是同一个概念。

法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。研究法律体系，对于科学地进行立法预测和立法规划，正确地适用法律解决纠纷，全面地进行法律汇编、法典编纂，合理地划分法学学科、设置法学课程等都具有重要的意义。

三、当代中国法律体系

中华人民共和国成立后特别是改革开放以来，在中国共产党的正确领导下，经过各方面坚持不懈的共同努力，我国立法工作取得了举世瞩目的巨大成就。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。

当代中国的法律体系主要由七个法律部门构成：宪法及宪法相关法，行政法，民商法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。

（一）宪法及宪法相关法

“宪法”在法学中有不同意义，如作为法的渊源的“宪法”；又如作为特定国家法律体系的构成部分即部门法的“宪法”。 [41] 作为部门法的宪法主要调整的是国家与公民之间关系，它划分了国家的权力、义务与公民的权利、义务之间的界限，因此，它是由有关国家机关的组织与结构、公民在国家中的地位等方面的法律规范所构成的。

宪法属于公法的一个组成部分，在特定国家的法律体系中处于非常重要的地位。因为任何国家机关包括立法机关都根据它而组织，个人之间的相互关系以及个人与社会之间的关系都是根据宪法规范而被规定的。因此，由一个个规范构成的宪法使特定国家的社会结构规范化，人与人之间的关系不再是一种纯粹的事实状态。宪法是特定政治共同体的最基本的构成规范，也就是说构成特定政治共同体的最基本规范是宪法规范。在这个意义上，宪法是特定国家的根本法。

作为规范体系的宪法都是由两类基本规范组成的：构成和组织不同国家机关的规范与赋予宪法权利的规范。前者的核心命题是授权，即各种国家机构是怎样组织的、应该赋予什么权力以及这些权力如何行使。后者的核心命题是约束（constrain）和指示（direct）公共权力。赋予宪法权利的规范是最重要的规范。因为它不仅关涉个人的权利，而且关涉公共权力。 [42]

（二）行政法

行政法是调整国家行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动而产生的社会关系的法律规范的总称。它规定了行政机构的组织、职能、权限和职责。行政法律规范可以分为三类：授予行政权的法律规范、约束行政行为的法律规范、监督行政行为的法律规范。行政法是公法的主要组成部分，是宪法的实施，是宪法的动态部分。没有行政法，宪法就完全可能是一些空洞的、僵死的纲领。宪法是行政法的基础，没有宪法，行政法无从产生，缺乏指导思想，至多不过是一大堆零乱的细则。 [43]

行政法部门分为一般行政法和专门行政法（或称部门行政法）两个方面的内容，一般行政法主要是有关行政法律关系的普遍原则和共同规则的法律规范的总称，适用于全部或者大多数行政关系领域的行政管理事项。如行政处罚法、行政许可法、行政复议法、行政强制法等方面的法律。专门行政法是指有关国家行政机关在专门领域从事行政管理的特别规定的法律规范的总和，只适用于特定行政关系领域的行政管理活动，如环境保护行政管理、教育行政管理、医药卫生行政管理、公共安全管理、科学技术行政管理、文化体育行政管理等方面的法律。

行政法与行政法规属于不同的范畴。行政法属于法律体系的构成部分，行政法规属于我国法的正式渊源之一，是指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称。行政法的内容即行政法律规范有可能是由行政法规规定的，而行政法规所规定的内容即法律规范既有可能是行政法，也有可能是其他部门法的内容。

（三）民商法

民商法部门由民法和商法两部分构成。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。它是以人与人之间的权利平等和自我决定为基础来规定个人与个人之间的关系。 [44] 它包括人身权、物权、债权、继承权和婚姻家庭、知识产权等部分的内容。

民法属于私法，而且是私法的一般法和核心部分。它所规定的原则与一般规则贯穿于整个私法领域。民法所调整的事务或社会关系是人作为私人的领域的事务或关系，而不涉及人作为特定政治共同体的成员的领域的公共事务或关系。人作为人首先是个理性的存在者，理性使得每个人有能力处理自己的事务并承担后果，每个人是有理性的人，就意味着每个人是独立的人，既然每个人是独立的人，就意味着人与人之间就是平等的。因此，民法调整的关系是平等主体之间的关系，其基本原则是私人自治。

商法是调整商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。它主要包括商事主体方面的法律和商事行为方面的法律，前者主要有公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、证券投资基金法、农民专业合作社法等，后者主要有证券法、海商法、票据法、保险法等。

商法是私法的特别法。商事行为和商事关系是私人事务和私人关系中的特殊部分，其所遵循的原则、规则与一般的私人事务有所不同，强调效率和效益。民法与商法的关系是一般法与特别法的关系：如果商法有规定，就优先适用商法的规定；如果商法没有规定的，民法可以作为它的补充法而适用。

（四）经济法

经济法是调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总称。它是因国家为了防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端而对其进行适度干预和宏观调控所产生的法律。经济法部门主要包括两个部分：一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断、反不正当竞争、反倾销等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、物价、行业和产业发展，对外贸易等方面的法律。如同行政法一样，经济法调整对象的广泛性、复杂性，使国家不可能制定出一部经济法典。目前我国的经济法部门的法律规范是由大量的单行经济法律和更多的经济法规、规章等规范性文件所规定。

经济法是随着国家对经济事务的日益增长的干预与控制而产生的。它既涉及国家权力，主要是行政权，也涉及私人的经济活动，是公法和私法相互渗透的主要表现。既然这样，那么经济法与民法、行政法之间的界限何在？它能否成为一门独立的部门法？这些问题在我国法学中曾经被激烈地争论。不过，随着我国经济体制改革的进一步深入，随着社会生活的复杂化，经济法已经成为我国社会主义法律体系的基本部门之一。

（五）社会法

社会法是指调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。该法律部门的主要目的是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益。它包括劳动用工、劳动保护、劳动安全、工资福利、社会公益事业发展和管理、社会保险、社会救济、特殊保障等方面的法律规范。

社会法的核心内容之一是劳动法。它调整的对象是劳动关系即劳资关系，是基于劳动合同而产生，因此具有私法性质。但是劳动法中又包含了大量的由公共当局强加给雇主的规范，这些规范不仅仅是具有私法意义的强制性规范，而且也是严格意义上的公法性质的规范。因此劳动法也是既具有私法性质也具有公法性质的法律。

（六）刑法

刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。它是我国社会主义法律体系的基本法律部门之一，也是国家对严重破坏社会关系和社会秩序的犯罪分子定罪量刑的根据。

刑法所调整的社会关系各种各样，但有一个共同特点，即这种社会关系的主体（自然人或者法人）实施了具有较严重的社会危害性、已经触犯刑事法律规范的行为，而且这种行为应当受到刑罚的制裁。刑法所采用的调整方法是最严厉的一种法律制裁方法，即刑罚的方法。刑法主要执行法的保护职能，承担着打击各种严重刑事犯罪，保护国家、集体、公民个人的财产权利、人身权利和政治权利的重要任务。

刑法法律部门的法律规范主要规定在下列规范性文件中：1997年3月14日修订后的《中华人民共和国刑法》及全国人大常委会通过的刑法修正案。

（七）诉讼与非诉讼程序法

诉讼与非诉讼程序法是指调整因诉讼活动和以非诉讼方式解决纠纷的活动而产生的社会关系的法律规范的总称。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、调解和仲裁等方面的法律规范。这方面的法律是公民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。

诉讼与非诉讼程序法的法律规范主要规定在下列规范性法律文件中：《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《海事诉讼特别程序法》《行政诉讼法》《仲裁法》《人民调解法》等。

第七节     法律关系  

一、法律关系的概念与种类

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（一）法律关系的性质和特征

1．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系（财产关系和身份关系）也只有经过民法的调整（立法、执法和守法的运行机制）之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系（民事法律关系）。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。这是它与其他社会关系的根本区别。

2．法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。

但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。总之，每一具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。

3．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和义务）的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（社团组织内部的关系）的重要标志。

（二）法律关系的种类

在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。本书采用下列分类：

1．调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。

2．纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶属）的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系（旧法学称“特别权力关系”）。其特点为：（1）法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。（2）法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。

3．单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务；反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系。例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联，互为条件，缺一不可。

4．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序法律关系是第二性法律关系（从法律关系）；等等。

二、法律关系主体

（一）法律关系主体的含义和种类

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相对应的双方：一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。

在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：

1．公民（自然人）。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。

2．机构和组织（法人）。这主要包括三类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关等）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称为“法人”。其中既包括公法人（参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织），也包括私法人（参与民事或商事法律关系的机关、组织）。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。

3．国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者，是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。

（二）权利能力和行为能力

公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。

1．权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

公民的权利能力是任何人取得公民法律资格的基本条件，通常从出生时起到死亡时止，不能被任意剥夺或解除。

法人的权利能力与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。

2．行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。

公民的行为能力也可以进行不同的分类。其中较为重要的一种分类，是根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。责任行为能力（简称责任能力）是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。

公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。（1）完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。例如，在民法上， 18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。（2）限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，在民法上，8周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。我国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人（不完全的刑事责任能力人）。（3）无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满8周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。

法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。

三、法律关系的内容

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容（行为模式、法律权利与法律义务的一般规定）在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。

法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务（法律上规定的权利和义务）虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面：（1）所属的领域不同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律或适用法律）的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。在社会生活中，法律上所规定的权利和义务，也只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到有效的结果。（2）针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体（包括公民、法人、国家机关等）。而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体（双方当事人或权利人和义务人）。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。此时法律关系主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。（3）法的效力不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。一国之内的所有相关的主体均应遵守法律上的权利和义务的一般规定。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。

既然法律关系主体的权利是特定的、实有的、个别化的，那么法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系又有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是：第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。

四、法律关系客体

（一）法律关系客体的概念

笼统地讲，法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。

法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益（有关的内容，参见本章第二节“法的价值”）。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。这些利益，从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益（潜在利益）；从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益；等等。

（二）法律关系客体的种类

法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断地变化着。总体来看，由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。归纳起来，有以下几类：1．物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：（1）人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；（2）除了集体、私人所有的文物之外的文物；（3）军事设施、武器（枪支、弹药等）;（4）危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。

2．人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，输血、植皮、器官移植、精子提取等现象大量出现，同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口、买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。

人身（体）部分（如血液、器官、皮肤等）的法律性质，是一个较复杂的问题。它属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论，应从三方面分析：当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当人身之部分自然地从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。

3．精神产品。精神产品是人通过某种物体（如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识（符号）和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体（形）物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。

4．行为结果。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。在此意义上，作为法律关系客体的行为结果不完全等同于义务人的义务，但又与义务人履行义务的过程紧密相关。义务正是根据权利人对这一行为结果的要求而设定的。

在研究法律关系客体问题时，还必须看到，实际的法律关系有多种多样，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。例如，买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。在分析多向（复合）法律关系客体时，我们应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系，然后再逐一寻找它们的客体。多向（复合）法律关系之内的诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定着次要客体，次要客体补充说明主要客体。它们在多向（复合）法律关系中都是不可缺少的构成要素。

五、法律关系的产生、变更与消灭

（一）法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中，最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是法律规范与法律关系联系的中介。

所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能看作法律事实。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象（如宇宙天体的运行）就不是法律事实。

（二）法律事实的种类

依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。

1．法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等，这两种事件对于特定的法律关系主体（当事人）而言，都是不可避免的，是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现，法律关系主体之间的权利与义务关系就有可能产生，也有可能发生变更，甚至完全归于消灭。例如，由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生；等等。

2．法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。例如，依法登记结婚的行为，导致婚姻关系的成立。同样，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。如犯罪行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系（损害赔偿、婚姻、继承等）的产生或变更。

在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象：（1）同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。（2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。

第八节     法律责任  

一、法律责任的概念

（一）法律责任的含义和特点

法律责任是指行为主体因违法行为、违约行为或仅因法律规定而应该承担的一种不利的法律后果。由此可见，法律责任是由三种原因所引起的：（1）违法行为，（2）违约行为，（3）仅仅法律特别规定，虽然行为人在主观上没有过错，但是只要在客观侵犯了别人的法律权利，也要承担法律责任。前两种原因所引起的法律责任被称为过错责任，后一种原因所引起的法律责任被称为无过错责任。另外，根据引起责任的行为所违反的法律性质的不同，法律责任可以被区分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任等。

与其他社会责任相比，法律责任具有两个特征：（1）法律责任是由法律规定的，具有法定性。它是法律规范对某种行为及其后果的否定性评价，是由法律明确规定的。（2）法律责任的追究在最终上是由国家强制力保证的，具有国家强制性。但是，这并不意味着所谓的法律责任的履行都是国家强制力实施的结果。有些法律责任是责任人主动履行的，国家强制力只是备而不用的。

虽然人们对法律责任的特征持有相同的观点，但是不同的人对法律责任的本质有不同的看法。在法学中，主要有三种关于法律责任本质的理论：（1）道义责任论。这种理论认为，法律责任是以道义责任为前提，它的本质是违法者的道义责难。（2）社会责任论。这种理论认为，社会是一个各种利益的互动系统，法律责任的本质是对合法的社会利益系统的维护。（3）规范责任论。这种理论认为，法律是一个规范系统，法律责任的本质是对行为的否定性规范评价。 [45]

（二）法律责任与权力、权利、义务的关系

法律责任与权力是相互联系的。一方面，法律责任的认定、归结与实现都是有权的国家机关依照法定职权与程序实施的，即法律责任离不开权力。另一方面，法律责任约束和限定了权力的行使，规定了权力行使的范围和非法行使权力的后果。

法律权利、法律义务与法律责任都是法律与法学中的基本范畴，它们之间也存在密切的关联。一方面，在逻辑上，法律权利与法律义务是先于法律责任的。法律责任是侵犯法律权利或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此，在逻辑上，法律权利与法律义务不存在，也就无所谓法律责任的存在。另一方面，法律责任是法律权利在事实上得以享有、法律义务在事实上得以履行的保证。如果法律权利被侵害或侵犯了，法律责任就成为救济法律权利的保证。如果法律义务没被履行，法律责任就成为强制履行法律义务或施加新的法律义务的保证。

二、法律责任的竞合

法律责任的竞合是指一个法律主体的同一个法律行为导致了两种或两种以上的法律责任的产生而且这些法律责任之间是冲突的。根据这个定义，它具有下列特征：（1）多个法律责任的主体是同一个法律主体。（2）多个法律责任是由同一个法律主体的同一个法律行为所导致的。（3）多个法律责任之间是相互冲突的。这里所谓的冲突是指下列情况：法律主体因自己的同一个法律行为而应该同时承担多种法律责任，但是，他或她又不可能同时承担和履行这些法律责任，因此，这就导致了哪一种法律责任应该被他或她优先承担和履行问题。

法律责任竞合发生的原因在于：一方面，任何特定国家的法有属于不同法律部门的多种法律规范，这些不同的法律规范从不同角度对人们的行为或社会关系进行调整，而且法律规范所规定的行为模式是抽象的、一般的，特定法律主体在现实生活中所实施的一个法律行为是具体的，因此，特定法律主体所实施的这个具体法律行为同时符合了两个或两个以上的不同法律规范所规定的行为模式的构成要件，这就导致了该法律主体应该承担这些不同法律规范所规定的法律后果。另一方面，一个主体所实施的行为，不仅会产生该行为所必然追求的结果，也会产生其他的后果。质言之，一个主体的一个行为可以产生多个行为后果。例如，甲实施了一个打开门的行为，该行为的必然结果是门开了，它的后果是空气流通了。这就意味着，一个法律主体实施的一个法律行为，虽然仅仅符合一个法律规范所规定的行为模式的构成要件，但是，该行为不仅会导致该法律规范所规定的法律后果，而且会产生其他后果。另外，法律责任竞合产生的一个逻辑前提是特定国家的法中存在不同类型的法律责任。如果法中只有一种法律责任，法律责任的竞合就不可能产生。

法律责任竞合既可能是同一个部门法之中的不同法律责任的竞合，如民法中的违约责任与侵权责任的竞合；也可能是不同部门法的不同法律责任的竞合，如民事责任与行政责任的竞合，或者民事责任与刑事责任的竞合，甚至是刑事责任、民事责任与行政责任的竞合。一般来说，法理学关注的核心不是同一个部门法中的不同法律责任的竞合，而是不同部门法的不同法律责任的竞合。法理学或法学关于两个部门法的不同法律责任竞合的解决的观点，一般来说，不存在分歧；但是，对于刑事责任、民事责任与行政责任等三种责任竞合的解决，不同的人会有不同的看法，有人认为民事责任优先，有人认为刑事责任优先。

三、归责与免责

（一）法律责任的归责原则

法律责任的归结，被简称为归责，它是指特定国家机关根据法定职权与程序对行为人应该承担的法律责任进行判断与认定。在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则：一是责任法定原则。它包括下列几个方面：（1）法律责任作为否定性法律后果必须由法律规范予以明确的规定。（2）特定国家机关既要按照实体法，又要按照程序法确定责任主体是否承担责任、承担什么责任以及承担多大责任。（3）禁止特定国家机关擅断责任和法外责罚。

二是公正原则。它包括下列几个方面：（1）坚持法律面前人人平等原则，任何主体的任何违法行为都应该被依法追究责任，不允许有凌驾或超越法律之上的特殊主体。（2）法律责任的性质或种类应该与违法行为的性质或种类相一致，即法律责任的定性要公正。（3）法律责任的轻重或多少要公平，即法律责任的定量要公正。定量公正体现在它不仅要与违法行为所造成的损害后果的轻重相一致，而且要与违法主体的主观过错程度相一致，也要与违法行为作为损害后果的原因的大小相一致。

三是效益原则。它是指应当对法律责任的认定与追究进行成本收益分析，追求法律责任的效益最大化。衡量效益最大化的一个标准是保证法律具有威慑力，保证法律能够有效地抑制违法行为的发生。因此，法律责任的设定或追究并不是越大越好，也不是越小越好，而是要适度。

四是责任自负原则。它是指谁违法谁负责，反对株连或变相株连。该原则既要求保证责任人的法律责任得到追究，又要保证无责任的人不被法律追究。这是现代法治的一项基本原则。现代社会中，每个人是独立自主的主体，每个人既能自主地选择行为，也必须承担行为所导致的后果。

（二）法律责任的免责条件

法律责任的免除，被简称为免责，是指由于出现了法律上规定的条件或法律上允许的条件，责任人所应承担的法律责任被部分免除或被全部免除。根据这个定义，法律责任免除的条件可以被区分为法定免除条件与意定免除条件，前者是指法律上规定的免除条件，后者是指法律上允许的免除条件。在法学上，法律责任免除的条件可以被区分为私法上的免除条件与公法上的免除条件。

根据我国的法律规定与法律实践，法律责任免除的条件主要有：（1）时效免责，（2）不诉免责，（3）自愿协议免责，（4）不可抗力、正当防卫、紧急避险免责，（5）自首、立功免责，（6）人道主义免责，等等。

四、法律制裁

法律制裁是指特定国家机关依照法定职权与程序对应该承担法律责任的主体依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。根据这个定义，它与法律责任是紧密相关的。在逻辑上，法律责任先于法律制裁，没有法律责任就没有法律制裁。但是，法律责任不一定必然导致法律制裁，因为责任人可以主动承担与履行法律责任。

与民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任相对应，法律制裁也被区分为：民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。

[1]a ［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越等译，法律出版社2003年版，第280页。

[2]Robert Alexy,The Argument from Injustice,trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Clarendon Press,2002,pp.3-4.

[3]c Robert Alexy,The Argument from Injustice,trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Clarendon Press,2002,p.14.

[4]Robert Alexy,The Argument from Injustice,trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Clarendon Press,2002,p.96 and p.122.

[5]［美］布莱恩·比克斯：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第58～59页。

[6]Robert Alexy,The Argument from Injustice,trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Clarendon Press,2002,p.4.

[7]［美］布莱恩·比克斯：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第80页。

[8]《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1995年版，第32页。

[9]《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第378页。

[10]《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第289页。

[11]《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第732页。

[12]美国法学家庞德（Roscoe Pound,1870～1964）认为，法的意义有三：（1）法律秩序——通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；（2）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示（特定的法律、比较法、财产法或契约法等）;（3）司法过程——为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。

[13]Georg Henrik von Wright,Norm and Action, Routledge and Kegan Paul Press,1963,p.206.

[14]Robert Alexy,The Argument from Injustice,trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Clarendon Press,2002,p.24.

[15]唐逸：《什么是普世价值》，载《南方周末》2007年8月30日，第24版。

[16]［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第236页。

[17]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第167页。

[18]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第181页。

[19]J.W.Harris,Legal Philosophies,Butterworths,1980，

[20]Joel Feinberg,Legal Paternalism,in His Rights, Justice and the Bounds of Liberty,Princeton University Press, 1980,p.110.

[21] ［英］哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第35页。

[22]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第180页。

[23]J.W.Harris,Legal Philosophies,Butterworths,1980, pp.259-261.

[24]Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p.24.

[25]张文显指出：“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于……”参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第82页。英国哲学家米尔恩指出：为证明享有权利的要求为正当，有必要提供关于规则及其所根据的原则的知识。［英］A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第11页。

[26]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越等译，法律出版社2003年版，第73页。

[27]［德］考夫曼等：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第291页。

[28] ［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第301页。

[29]参见［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第301、321页。

[30]G.H.von Wright,Practical Reason,Basil Blackwell Publisher Limited,1983,p.185.

[31] ［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。

[32]［意］登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，联经出版公司1984年版，第119页。

[33] Robert Alexy,ZumBegriff des Rechtsprinzips,S.79．转引自颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载《政大法学评论》（中国台湾地区）第47期。

[34]《马克思恩格斯全集》（第16卷），人民出版社1964年版，第16页。

[35]徐显明主编：《公民权利和义务通论》，群众出版社1991年版，第65页。

[36]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第430页。

[37]Robert Alexy,A Theory of Legal Argumentation, trans.Ruth Adler and Neil Maccormick,Clarendon Press,1989, p.274.

[38]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第487页。

[39]Robert Alexy,The Argument from Injustice,trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Clarendon Press,2002,p.85.

[40] 参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第154页。

[41]Michael J.Perry认为，“美国宪法”这个术语有时是指美国宪法的那个文件即文本，有时是指构成这个国家的最高法的规范，第一个意义上的宪法由句子组成，第二个意义的宪法是由规范组成的。人们关于特定国家的宪法文本由哪些句子组成的一致意见并不意味人们关于该国家的宪法由哪些规范组成的存在一致意见。Michael J.Perry,“What is the Constitution”,in Larry Alexander eds.,Constitutionalism Philosophical Foundations,p.99.

[42] Robert Alexy,Constitutional Rights,Balancing and Rationality,Ratio Juris Vol.16,No.2,June 2003,p.131.

[43] 关于宪法与行政法的关系，参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第5页。

[44]［德］拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第65页。

[45]参见张文显：《二十世纪方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第467～468页。

第二篇         法的运行  

【本章主要内容提示】

本章主要内容为立法，法的实施，法适用的一般原理，法律解释，法律推理以及法律漏洞的填补。

1．立法：当代中国的立法体制，立法原则，立法程序和立法技术。

2．法的实施：执法的含义、特点和基本原则，司法的含义、特点及其与执法的区别，当代中国司法的基本要求和原则，法律监督的概念、国家法律监督体系和社会法律监督体系。

3．法适用的一般原理：法适用的目标，法适用的步骤以及内部证成与外部证成的区分。

4．法律解释：法律解释的含义与特点，法律解释的种类，法律解释的方法，法律解释方法的位阶和当代中国的法律解释体制。

5．法律推理：演绎推理，归纳推理，类比推理，反向推理，当然推理和设证推理。

6．法律漏洞的填补：法律漏洞填补的概念，法律漏洞的分类，法律漏洞的填补方法。

第一节    立 法  

一、立法的定义

立法有广义、狭义两种理解。广义的立法概念，泛指一切有权的国家机关依法制定、认可、修改和废止不同效力等级的法律、法规的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定地方性法规的活动，还包括国务院、国务院各部委等机构和有权的地方行政机关制定行政法规和规章的活动。狭义的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的，并且日益完善和制度化。立法活动具有如下特征：第一，立法是由特定主体进行的活动。立法活动不是任何的国家机关都可以进行的，而只能是法定的国家机关。第二，立法是依据一定的职权进行的活动。立法是国家机关的法定职权活动，是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。第三，立法是依照法定程序所进行的活动。立法必须按照宪法和法律规定的程序进行，依据一定的程序进行立法，能够保证立法活动的严肃性、权威性和稳定性。第四，立法是具有专业性和技术性的活动。立法是一项专业性强、技术要求高的活动，它需要特殊手段、方法和技巧，立法者立法技术的高低直接决定着立法的质量。第五，立法是制定、认可、修改和废止法的活动。立法是直接产生法和变动法的活动，它是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法和废止法等一系列活动。

立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。依法治国，建设社会主义法治国家应当高度重视立法工作。

二、立法体制

立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，其核心内容是立法权限的划分。立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。

一国采用何种立法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济、政治、文化和历史传统等因素的影响。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化，主要有单一的、复合的和制衡的立法体制等。

根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下：

全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定部门规章；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市（州）的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府及设区的市和自治州的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定地方政府规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度（包括立法制度），由全国人民代表大会以法律规定。

从我国国家机关立法权限划分可以看出，中国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存和多类结合的立法体制。 [1] 中央统一领导和一定程度分权，首先是指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，只能由全国人大及其常委会行使，并在整个立法体制中处于领导地位。其次是指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。这种相当程度的分权，通过多级并存、多类结合两个特征进一步表现出来。

多级并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，地方权力机关及其人民政府制定地方性法规和地方政府规章。这些不同主体制定的规范性法律文件之间存在效力上的高低之分，低层次的规范性法律文件不得同高层次的规范性法律文件相抵触。

多类结合，是指我国的多个国家机关都享有相应的立法权，这些不同的享有立法权的主体所制定出来的规范性法律文件种类不同，有法律、行政法规、地方性法规、自治条例等多个种类，这些多种类的规范性法律文件结合起来，共同构成我国的规范性法律文件体系。

三、立法原则

立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想的具体贯彻和落实。确定立法原则时要考虑下列一些关系：（1）需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件（社会、政治、经济）的配套；（2）历史、现实与未来：立法的继承问题，立法的超前问题；（3）客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达；（4）整体与部分：各个利益集团的平衡，法律自身的统一性、和谐性；（5）专家与社会：专家意见与社会要求，“精英”与一般民众的认识差距；（6）本国国情与全球化：本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。

我国立法法规定的立法原则为：（1）立法应当遵循宪法的基本原则；（2）立法应当依照法定的权限和程序；（3）立法应当体现人民的意志；（4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。依据立法法的规定，当代中国立法的原则可以概括为合宪性与合法性原则、科学立法原则和民主立法原则。

（一）合宪性与合法性原则

立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，遵循宪法的基本原则，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责；立法应当从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。

（二）科学立法原则

立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要，反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。在我国，科学立法原则要求健全立法起草、论证、协调和审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化，完善立法项目征集和论证制度，健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。

（三）民主立法原则

立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程和立法程序应坚持立法公开，立法过程中要坚持群众路线。在我国，民主立法原则要求：一方面，健全人大代表在法律法规规章起草与修改等立法活动中发挥作用的制度与机制。另一方面，健全立法机关与社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用；拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制。

四、立法程序

立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。立法程序，与一个国家的决策过程的民主、科学有着密切的关系。完善立法的程序，对于保证立法的规范化、科学化，减少或避免立法的主观随意性，维护法的稳定性、连续性和权威性，提高立法的质量，更好地发挥法的作用，都具有重要的意义。

我国的立法法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。关于行政法规和规章的具体立法程序，分别由《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》规定。

（一）法律议案的提出

提出法律案（又称立法议案、法律议案）是立法程序的开始。法律案是指依法享有法律案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律案是议案的一种，即国家立法机关予以审议、讨论和通过的具有法律性质的议案。除法律案外，议案还有其他许多种类，如预算案、决算案、质询案等。提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。

提出法律案的关键是谁享有法律案的提案权。根据我国宪法和立法法的规定，有权向全国人民代表大会提出法律案的主体包括：（1）全国人大主席团；（2）全国人大常委会；（3）全国人大各专门委员会；（4）国务院；（5）中央军事委员会；（6）最高人民法院；（7）最高人民检察院；（8）一个代表团或者30名以上的代表联名。有权向全国人大常委会提出法律案的主体包括：（1）委员长会议；（2）全国人大各专门委员会；（3）国务院；（4）中央军事委员会；（5）最高人民法院；（6）最高人民检察院；（7）全国人大常委会组成人员10人以上联名。

全国人大主席团除了可以向全国人民代表大会提出法律案外，还有权决定全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向全国人大提出的法律案是否列入会议议程；以及决定一个代表团或者30名以上的代表联名向全国人大提出的法律案列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。

（二）法律案的审议

法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。审议法律案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节，它可以使法律更加完备和成熟。

全国人大审议法律案的步骤包括：第一，在全体会议上，由提案机关或人员或者指派有关人员向大会作法律草案的说明。第二，各代表团和有关的专门委员会进行审议，向大会主席提出审议意见，并印发会议。第三，法律委员会根据各代表团和有关专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。第四，法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决。

列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议。常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。

（三）法律的表决和通过

法律的表决和通过是立法机关以法定多数对法律案所附法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义的一个步骤。全国人大常委会既可以针对整个法律草案进行表决，也可以针对法律草案中个别意见分歧较大的重要条款进行单独表决。表决除了通过外，还可能产生另外一种结果，就是没有获得法定数目以上人数的赞同，使得法律案不通过。

根据我国宪法和立法法规定，宪法的修正案，由全国人大全体代表的2/3以上的多数通过；全国人大通过法律案，是由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过；全国人大常委会通过法律案，由委员长会议提请常委会全体会议表决，由常委会全体组成人员的过半数通过。

全国人大表决法律案，由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或者其他方式；全国人大常委会表决法律案，采用无记名方式、举手方式或者其他方式。在以往立法实践中，全国人大及其常委会通过法律案时，一般都采用举手表决方式，从1986年第六届全国人大常委会第十五次会议开始，采用电子表决器进行表决。

（四）法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法的效力，从而无法在社会生活中发挥作用。未经正式公布的“法律”，不为人们所知晓，就不具有普遍约束力，也不可能得到人们的普遍遵守。

我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。公布后的法律生效问题，依照法律规定。我国公布法律的载体是《全国人大常委会公报》和“中国人大网”以及“在全国范围内发行的报纸”，在《全国人大常委会公报》上刊载的法律文本为标准文本。

五、立法技术

立法技术是指在立法过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧的总和。立法技术直接影响到立法质量。根据立法的进程，立法技术可以分为立法预测技术、立法规划技术和立法表达技术。立法预测技术是指对立法的发展状况、趋势和各种情况进行预计、测算的科学方法、手段和规则。立法规划技术是指对经过立法预测的立法项目进行计划、部署、编制、安排的科学方法、手段和规则。立法表达技术是指对法律规范的结构、形式、概念、术语、语言、文体等进行表述的科学方法、手段和规则。

其中就立法表达技术方面的要求而言，其主要内容包括：法的名称的表达要规范和统一；法律规范的表达要完整、概括和明确；法的体例安排要规范和统一；立法语言要做到准确、严谨和简明。

我国的《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律、行政法规对立法表达技术作出了明确规定。此外，全国人大常委会法制工作委员会专门制定了《立法技术规范（试行）（一）》和《立法技术规范（试行） （二）》，中国民用航空局制定了《民航规章立法技术规范》，一些地方立法机关也制定了相关规定。

第 二节   法的实施  

一、法的实施的概念

（一）法的实施

法的实施，亦称法律的实施或法律的施行，是指法律在社会现实生活中具体运用的过程。法律作为调控人们行为的社会规范，在被创制出来之初仅是一种文本意义上的法律，是处于应然状态的法律。通过法的实施，法律文本才转化为现实的行为规范，从应然状态进入实然状态。法律实施包括执法、司法、守法和法律监督四个环节。

法的实施是实现法的作用和目的的重要途径和保障，制定法律的目的在于通过法律的实施，建构符合统治阶级预期的社会秩序。法的实施也是建立法治国家的必要条件，法治国家不仅要通过民主程序制定良法，还要通过正当程序实施良法，使法律获得普遍的服从。

（二）法的实现

法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。 [2]

二、执法

（一）执法的含义

执法，又称法的执行。在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。如人们在讲到社会主义法制的基本要求“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，指的是广义的执法。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用“执法”概念的。这里所讲的执法，是狭义的执法。

国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。

（二）执法的特点

1．执法活动具有国家权威性和国家强制性。行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，具有国家权威性和强制性，社会大众应当服从。

2．执法主体具有特定性。执法权是宪法和法律赋予的职权，在我国，只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织才能作为执法的主体。

3．执法内容具有广泛性。执法是以国家名义对社会实行全方位的组织管理的行为，涉及政治、经济、外交、国防、文化、教育、卫生等各个领域。在现代社会，社会关系和社会事务日益复杂，执法的内容和范围日益广泛。

4．执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务；既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。

5．执法权的行使具有优益性。执法机关在行使执法权时，依法享有法定的行政优益权，即执法权具有优先行使和实现的效力。

（三）执法的基本原则

1．合法性原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。

2．合理性原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。

3．效率原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。

三、司法

（一）司法的含义

司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。

（二）司法的特点

1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的现象相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事者都必须执行，不得违抗。

3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；同时，司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。枉法裁判，应当承担相应的法律责任。

4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。

（三）司法与执法的区别

1．主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。

2．内容不同。司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内容远比司法广泛。

3．程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严格的程序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。

4．主动性不同。司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关（尤其是审判机关）不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动，而执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。

（四）当代中国司法的基本要求和原则

在当代中国，司法的基本要求可以归纳为：正确、合法、及时、合理。司法的过程和结果要尽可能正确无误；司法机关在其活动中必须做到依法司法；司法机关必须在法定期限内完成司法活动；司法行为必须做到合理公正。

司法的原则是指在司法过程中必须遵循的准则。司法原则具体包括：

1．司法公正原则。司法公正是社会公正的一个重要组成部分，它对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。司法公正既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于：首先，公正司法是法的精神的内在要求，是法治对司法的根本要求。其次，公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚。最后，司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自身存在的社会基础。公正是司法的生命。

2．司法平等原则。司法平等原则是宪法中规定的“公民在法律面前一律平等”原则在司法过程中的具体体现。在司法领域，“公民在法律面前一律平等”的基本含义是：第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

要在法治实践中充分贯彻这项原则，第一，应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。第二，要看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。一方面，社会主义法律适用的平等原则与资产阶级法律平等原则存在历史联系并在形式上相同；另一方面，二者在法律的本质上有着根本区别。第三，要看到法律适用的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。我国社会主义法是全国人民共同意志和根本利益的体现。贯彻平等原则就是实现体现在法律中的全国人民的共同意志和根本利益。第四，在司法工作中，必须忠实于事实、忠实于法律、忠实于人民，严格依法办事，绝不能看人办案，因人而异，不能由于责任人的家庭出身或过去的功绩等而对其的裁判偏离甚至违背法律的要求。

3．司法合法原则。司法合法原则要求在司法过程中要严格依法司法，既要依实体法，也要依程序法。在我国，司法合法原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”原则。这项原则的基本含义是：第一，以事实为根据，是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。

为了贯彻这项原则，在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法的各项规定；正确处理依法办事与坚持党的政策指导的关系。

4．司法机关依法独立行使职权原则。我国宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权作出了明确的规定。根据我国宪法和有关法律，这项原则的基本含义是：第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权力；第二，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

要贯彻司法机关依法独立行使职权的原则，需要解决好以下几个问题：第一，要正确处理司法机关与党组织的关系。各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权，任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。对于干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。第二，在全社会进行有关树立和维护司法机关权威，尊重和服从司法机关决定的法治教育。第三，积极推进司法改革，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。

5．司法责任原则。该原则是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中由于侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任。

司法责任原则是权力与责任相统一的法治原则在司法领域的体现。司法机关和司法人员享有事关公民切身利益的司法权力，为了防止司法权被滥用，必须强化司法机关和司法人员的责任。一方面必须对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障；另一方面要对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力和司法责任结合起来，才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感，防止司法过程中的违法行为，并通过对违法行为的法律制裁，来更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法治的权威和尊严。

四、守法

（一）守法的含义

守法，是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。守法的含义并不仅限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的、被动的守法。除此之外，守法还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。

（二）守法的构成

守法的构成要素有：守法主体、守法范围、守法内容等。

守法的主体，即要求谁守法，与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。全民守法是社会主义法治的必要组成部分，全体人民都是社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者和坚定捍卫者。在当今的中国，党政领导干部带头学法、模范守法，是树立法治意识的关键。

守法的范围，即所要遵守的法律的种类及范围。在我国，它不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章等。

守法内容包括行使法律权利和履行法律义务，两者密切联系，不可分割。守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。

五、法律监督

（一）法律监督的概念

“法律监督”一词，目前在我国法学界通常有广义与狭义两种理解。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对各种法律活动的合法性所进行的检查、监察、督促和指导以及由此形成的法律制度。广义上的法律监督，是指由所有国家机关、各政党、各社会组织、媒体舆论和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。

（二）法律监督的构成

一般来说，法律监督由下列五个要素构成：（1）法律监督的主体，即由谁来实施监督。在我国，监督主体具有广泛性和多元性。（2）法律监督的对象，即监督谁或谁被监督。在我国，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、媒体舆论和公民既是监督的主体，也是监督的对象。（3）法律监督的内容，监督对象行为的合法性是法律监督的核心内容。（4）法律监督的依据，宪法和法律是法律监督的依据。（5）法律监督的方式，法律监督的方式因监督主体和对象的不同而有所不同。这五个要素共同构成一个完整的法律监督机制。

（三）法律监督体系

1．国家法律监督体系。国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关、监察机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。

在当代中国国家法律监督体系中，监察机关的法律监督处于重要的地位。根据宪法和监察法的规定：各级监察委员会是国家的监察机关，是行使国家监察职能的专责机关，依法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。因此，与其他国家机关的法律监督不同，监察机关的法律监督实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，使公权力始终置于人民监督之下，保障公权力不被滥用。

2．社会法律监督体系。社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。由于这种监督具有广泛性和人民性，因此在我国的法律监督体系上具有重要的意义。根据社会监督的主体不同，可以将其具体分为以下几种：中国共产党的监督、人民政协的监督、各民主党派的监督、人民团体和社会组织的监督、公民的监督、媒体舆论的监督等。

第 三节   法适用的一般原理  

一、法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治（the formal rule of law）的要求，它的正当性是实质法治（the substantial rule of law）的要求。 [3]

可预测性意味着作法律决定的人在作决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。因为越少的武断性和恣意性，法律决定就越具有可预测性。避免作法律决定的人的武断和恣意就是要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且他们必须要按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。法律决定的正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。这里所谓的实质价值或道德是有一定范围的或受到限制的，主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国家公民都承认的、法律和公共权力应该保障与促进的实质价值，例如，我国宪法规定了人权、自由和平等。任何法院或其他法律决定机关作法律决定都不应该违背这些实质价值。法律人保障其法律决定的正当性不同于非法律人的地方在于：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法，如类比推理或客观目的解释，保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

法律决定的可预测性与正当性之间存在一定的紧张关系，原因在于，有的法律决定不是作决定的人武断地和恣意地作出的，即实现了可预测性，然而该决定与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离。同时，我们也应该看到，有些法律决定是正当的，却是作法律决定的人武断地和恣意地作出的。实质上，这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。但是，从作为整体的法治来说，它要求作法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。任何正常的人都希望能够安排和计划满意的生活。 [4] 如果法律决定不具有可预测性或可预测性的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或正当性程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的、长治久安的社会。也就是说，该社会的秩序最终可能解体。但是，对在特定的一个时间段内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

二、法适用的步骤

整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维（thinking）或推理（reasoning）过程。

上述对法律人业务操作过程的划分是一种逻辑意义上的划分。在实际的法律适用活动中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换”。 [5] 如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。这是因为法律人要想将一定的规范适用在特定的案件中，就必须要把当事人向他叙述的纯粹生活事实转化为“法律事实”。在这个过程中，法律人必须要对当事人向他叙述的多姿多彩的芜杂的生活事实进行整理、选择、判断。因为作为法律决定的小前提的案件事实即“法律事实”“并非自始既存地显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实”。 [6] 当法律人在听当事人向他叙说生活事实时，他已开始思索面前的这个事实应该属于公法、私法还是刑法，如果他认为这个生活事实可能属于某个部门法的具体法律规范，他就会用该法律规范所规定的事实构成要素检验当事人所叙述的生活事实。这时，他可能发现当事人向他叙述的生活事实与他所选择的法律规范并不切合，他按照法律规范规定的事实要素继续盘问当事人可能忽略的事实。如果当事人没有忽略事实，他就需要重新选择其他的法律规范，直到选择一个他认为与他所确定的事实相切合的法律规范，然后他就会用法律语言将当事人向他叙述的纯粹的生活事实转化为“法律事实”或案件事实。很显然，这个过程是一个在事实与规范之间来回循环考察的过程。

当法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说，他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切合的法律规范，他不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要了解和掌握法律背后的意义。法律人在确认特定案件的大前提即法律规范时，也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程，而是一个有目的即要针对他所要裁决的个案纠纷所进行的解释。在这个过程中，法律人“至少要把法律应然思维的那些部分，即对于具体案件及判断是急需的部分，拉近、整合”。 [7] 法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，就是要解决规范与事实之间的紧张关系。在这个意义上法律解释对于法律适用来说并不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。因此，法学拥有一般诠释学的基础思考和方法的推理，或者说一般的诠释学是法学方法论的基础。职是之故，法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律规范时，就必须将该法律规范置于其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否则他就不可能正确地揭示出法律规范的意义；从解释的结果看，他所揭示的某个法律规范的意义不能与该法律规范的上下文、整部法律、一国的法律体系的意义和目的相违背。因此，法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一个整体的、透彻的理解和掌握。前理解要求法律人在解释法律时要“以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及借此限定的解决可能性之全部知识，以及他对立法者或（在契约的情形）有法律常识的国民常用语言的了解为基础……” [8] 这主要是因为任何理解和解释都是一种有目的的活动，即在理解的开始通常有一种意义期待，解释者唯有借助前理解才能获得这种意义期待或目的。法律人的“前理解是一种长期学习过程的成果，这个过程包括法学养成过程，也包含其后他借着职业活动或职业之外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识”。 [9]

法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，即他确定了生活事实符合与其相适应的相关法律规范所规定的事实构成要素，且不违背整个法律体系之后，他就必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果。或者说，从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。因为“法庭、仲裁庭或者政府机关在具体案例对适用法的寻找总是（根据程序法）在一个案件各方都参与的程序中发生……所以寻找适用法的过程事实上是经历了一个辩论程序。基于所寻求的决定，论证和反证被相对而列。法官在寻找其决定即其后口头或者书面给出其决定的理由时，也是听取了这些辩论并对其进行权衡的。尽管法官从相关的法律规范中推导出其决定，但是在所有疑难之处，这些推论都是经过了对论证和反证的权衡的补充”。 [10]

三、内部证成与外部证成的区分

法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。因为“证成”往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动或过程。 [11]

如果说法律适用过程是一个证成过程，那么从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。

内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的、不合理的，那么，该法律决定也就是不正当的、不合理的。这样，就产生了下列问题：对法律人来说，内部证成有什么作用和意义？在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。 [12] 举例来说，某人X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包。德国联邦法院依照《德国刑法》第250条的规定，即行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚，对被告X施加了加重处罚。我们将该判决改写为下列的三段论1：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

小前提T2:X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C:X应该被加重处罚

在该三段论中，从前提T1和T2到结论在逻辑上并不是一个必然的推理，或者说结论并不能够按照一定的推理规则从前提中推导出来。因为前提T1与T2之间是断裂的，也就是说，在这两个前提之间缺乏联系，或者说在法律规范与案件事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T′，即硫酸是武器。

这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

前提T′：硫酸是武器，或武器包括了硫酸

小前提T2:X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C:X应该被加重处罚

在这个三段论中加入T′之后，该法律推理或法律决定至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决中的一个需要证成的核心命题，即硫酸是武器。这就要求法官或其他法律人在其法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就是一个外部证成。我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

前提T11：所有的武器如枪、炮等都具有危险

前提T12：硫酸在该案件中的使用也具有和诸如枪、炮等武器的危险

前提T13：所有在同样情景下使用的东西具有和诸如枪、炮的危险的，都应该属于武器

前提T14：硫酸是武器

小前提T2:X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C:X应该被加重处罚

推理链条2比推理链条1更合理之处，不仅在于前者说明了硫酸为什么是武器，而且在于它增加了前提T13。而T13是一个具有普遍性的命题，即规范性命题。它保证了“相同问题相同处理、不同问题不同处理”原则的实现。对我们来说，更为重要的是，推理链条2将该法律决定的前提中的那个隐而不彰的问题更加细微地凸显出来，即将危险性作为武器的核心点是合理的吗？以及硫酸与诸如枪炮等武器具有同等程度的危险吗？上述推理链条的分析说明，在内部证成中，越多地展开逻辑推导步骤，越能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大；那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。这就使法律决定很容易受到攻击，而且这些攻击经常是非特定化的。因此，虽然展开的步骤越多，越导致论证的烦琐，但是能够产生清晰的结果。 [13]

在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。举例来说，制定法S表达了一个法律规范：“如果F1，那么，应该是G。”现在假设，有一位法学家对制定法S所表达的这个法律规范作了如下解释：在F的情形下，应该是G。我们将这个解释简称为I。这里的问题是，为什么法律后果G应该只与F相联结？这位法学家可能回答说，在法律文本中F1意味F，并且只意味F。这样，这位法学家在他的证成中只给出第一层面的论证。我们可以将他的推理简写为一个三段论S1：

前提T1：法律文本S规定：如果F1，那么，应该是G

前提T2:F∈F1

结论C：在F的情形下应该是G

在这个推理链条中，前提T2将法律文本S与解释I联结到了一起。因此，前提T2在这个三段论中起到了第一层面的论证作用。但是，前提T2本身只是一个判断，也就是说，它没有一定的理由支持它，或者说它本身并不是按照一定的规则得出的。因此，这位法学家必须提供支持性理由论证他的命题，即前提T′2。这样，我们就可能得到下列一个新的三段论S2：

前提T′1：如果立法者的目的主张在制定法S中F属于F1；那么，对该制定法的正确解释是，如果F，应该是G

前提T′2：立法者的目的主张F属于F1

结论C′：根据立法者的目的，对制定法S的解释是，在F的情形下应该是G。在三段论S2中，前提T′1本身是一个三段论，它是用来支持三段论S1中的T1。另外，从对S1到S2的分析，我们可以看到，法律的推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。也就是说，对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。因此，法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则。即使法律决定所依赖的前提得到一定的法的渊源和法律解释规准的支持，但是这个前提作为一个法律判断或结论不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不正当或不合理的前提。也就是说，法律人在法律适用或作法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。总之，我们不能够将内部证成只理解为通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，而包括了确立前提本身所要遵循的推理规则。

第 四节    法律解释  

一、法律解释的概念

（一）法律解释的含义

解释（interpretation）是个非常一般的术语，有三种含义：（1）最广义的解释包括了所有对文化客体的理解，如对一个雕塑的理解。（2）广义的解释是指对语言或任何其他有意向的交往系统的解释。这种解释是指接受或获得信息的人能够将其作为具有一定意义的东西来理解它。对任何语言信息的理解都是一种广义的解释。它是最广义解释的一个子集。（3）狭义的解释是广义解释的一个亚种类。这就是说“狭义”的解释也是对语言的理解，只不过是一种特殊情形的语言理解。这种特殊情形是指人们对于被使用于一个特殊语境或一个交往行动中的语言的理解或解释产生疑问的情形。具体来说，语言在一个具体语境或具体交往行动中有不同的意义，对于哪一个意义应该被归于这个具体交往行动。或者说，该语言在这个具体语境中的意义是什么，人们产生了争议或疑问。在这种情形下，涉及对于语言的不同意义的选择问题。 [14] 法律解释就属于狭义解释的一种。特定国家的法律是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语表达的，这些用语具有歧义性、模糊性和价值的开放性。也就是说，它们具有意义的选择空间和多种说明的可能性。这就意味着全部的法律文字在原则上是都可以解释的，并且需要解释。 [15] 在这个意义上，法律适用的过程就是一个法律解释的过程。据此，我们将法律解释定义为：一定的人、组织以及国家机关在法律实施或适用过程中对表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择的活动。

（二）法律解释的特点

与一般解释相比，法律解释具有以下三个特点：

1．法律解释的对象是特定的，即是那些能够作为法律决定大前提来源的文本或资料，在现代国家主要有制定法（包括宪法、法律和法规），判例，私法上、行政法上、国家法上和国际法上的协议、习惯等。在这些解释对象中，除了习惯，其他对象都是制度性行为的结果。 [16] 因此，一般来说，法律解释的对象具有制度性。

2．法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。 [17] 其次，法律解释需要将表达法律的语言文字与案件事实结合起来进行，案件事实是表达法律的语言文字的意义的语境。最后，法律解释的主要任务就是法律解释者必须针对特定案件事实来说明与选择表达法律的语言文字的意义。

3．法律解释具有实践性和目的性。法律解释始终直接或间接地涉及在一个法律体系中应为什么、勿为什么、可为什么以及被授权做什么。 [18] 因此，法律解释所涉及的总是实践命题或规范命题，而不是事实命题或描述性命题。前种命题是有关人的行动的，而后种命题是有关自然或客观事物的。所以，法律解释具有实践性。法律解释不是为了证明某个事实命题或描述命题的真与假，而是为了证成某个实践命题或规范命题的正当性，因此，法律解释具有强烈的目的性。

二、法律解释的方法与位阶

（一）法律解释的方法

正如前述，法律解释是一种狭义的解释，这就意味着法律人的法律解释活动是对表达法律的语言文字在具体案件事实情境下的意义进行揭示、说明并选择。他们应该选择哪一种意义呢？他们所选择的那种意义是正确的吗？以及

如何保证他们的选择不是武断的、恣意的呢？这些问题的解决在一定程度上都依赖于法律解释方法。法律人对法律的解释都是按照他们所属的职业共同体所承认和接受的法律解释方法进行的。这是法律人解释法律与普通人解释法律的一个根本不同。

法律解释方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律职业共同体所公认的规则和原则。这些规则和原则不是特定国家的法律所规定，而是约定俗成的，是特定法律职业共同体的法律人必须遵循的既定前提。不同法律职业共同体的法律解释方法的种类不同，而且不同法学家所总结的法律解释方法的种类也是不同的。在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类：

文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。它是指解释者按照表达法律的语言文字的日常意义和技术意义来揭示和说明某个法律文本或资料的含义。所谓日常意义是指表达法律的语言的普通使用方式或该语言的字典意义。技术意义主要是指法学术语或非法学术语的专门意义。表达法律的术语，无论法学术语还是非法学术语，都不可能是与日常语言完全脱离的符号或人工语言。这种解释方法既不改善也不改变文本的字面内容，因此，它不是改正性的，也不是补充性的，它只是通过文本的语词来确立法的渊源文本的意义。语义学解释的首要功能就是确保法律的确定性。

立法者的目的解释，又被称为主观目的解释。它是指根据参与立法的人的意图或立法资料揭示和说明某个法律文本或资料的意义，或者说将对某个法律文本或资料的解释建立在参与立法的人的意图或立法资料的基础之上。这种方法本身预设了立法者目的的存在和有效，因此，这个方法的运用要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为根据。但是，这并不意味着，证成立法者目的是容易。也就是说，在有的情形下，证成立法者目的是困难的。这是这种法律解释方法的局限性所在。

历史解释，是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的（undesirable）；第四，过去与现在的情形不同不能充分地排除F在目前情形下不会出现；因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。 [19] 这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不符合社会道德标准”的命题进行证成。

比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。无论是英美法系还是大陆法系国家的法院，都有利用外国的立法情况及判例学说解释本国法律的例子。对于中国这样的大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法治实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。

体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。它的具体形式是指对某个法律规定的解释结果R1与已被承认的、有效的其他法律规定的含义R2相矛盾，那么R1必须被承认为无效。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。因此，也被称为逻辑解释。

客观目的解释，是指根据“理性的目的”（rational aims）或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示（prescribed）的”目的，即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。这种方法的关键是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”是什么？拉伦茨认为：“其一涉及被规整之事物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变的实际既存状态，假使他要合理地立法的话，在作任何规整时，他都必须考虑及此；另一类是一些法伦理性的原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。” [20]

（二）法律解释方法的位阶

每种解释方法有其各自特殊的功能。语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在作法律决定时严格地受制于制定法；相对于其他法律解释，这两种法律解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。历史解释和比较解释容许了法律适用者在作法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解释有助于特定国家的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同。而这就意味着在具体的情景下按照不同的解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果。也就是说，不同的法律解释方法可以被用来证成不同的法律决定。这种结果的出现就导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法律解释方法之间确立一个位序或位阶关系。现今大部分法学家都认可下列位阶：（1）语义学解释→（2）体系解释→（3）立法者意图或目的解释→（4）历史解释→（5）比较解释→（6）客观目的解释。但是，这种位阶关系不是固定的。也就是说，依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何，很大部分取决于其将造成如何的结果。 [21] 这就意味着上述法律解释方法的位阶是初步性的，这个位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的，而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可推翻那些优先性关系。

三、当代中国的法律解释体制

（一）正式解释与非正式解释的区分

根据法律解释主体与解释结果效力的不同，法律解释可以被区分为正式解释与非正式解释。所谓正式解释，又被称为法定解释或有权解释，是指有法律解释权的国家机关、官员对法律作出了有法律约束力的解释。这里的“法律约束力”是指解释结果具有普遍性的约束力。根据解释的国家机关的不同，正式解释被区分为：立法解释、司法解释与行政解释。所谓非正式解释是指没有法律解释权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释。在这里，“没有法律解释权”是指未经法律明确授权。非正式解释通常被区分为两种：（1）学理解释。它是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性的解释。（2）任意解释。它是司法活动中的当事人、代理人或者公民个人在日常生活中对法律所作的理解与解释。

（二）当代中国的法律解释体制

法律解释体制是指正式解释权限或法律解释权力在不同的国家机关之间进行的划分与分配。当代中国的法律解释体制是由我国现行宪法、立法法以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等规范性文件所规定与确立。根据这些规定，我国当代的法律解释体制的具体内容是：（1）全国人大常委会的解释，又被称为立法解释。全国人大常委会享有解释宪法与法律的权力。这里所谓的“法律”是指狭义的法律。（2）国家最高司法机关的解释，又被称为司法解释，是指最高司法机关有权对司法机关在法律适用过程中的具体法律应用问题进行解释。它被分为审判解释与检察解释。所谓审判解释是指最高人民法院有权对人民法院在审判过程中的具体法律应用问题进行解释。所谓检察解释是指最高人民检察院有权对人民检察院在检察工作中的具体法律应用问题进行解释。按照前述的规定，如果最高人民法院与最高人民检察院对有关具体法律应用问题的解释发生原则分歧，则需要报请全国人大常委会解释或决定。在司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院有时采取联合解释的形式，共同发布司法解释文件。（3）最高国家行政机关的解释，又被称为行政解释，是指国务院及其主管部门有权对有关法律与法规进行解释。它包括两个方面：一方面，国务院及其主管部门有权对不属于审判和检察工作中的其他具体法律应用问题进行解释；另一方面，国务院及其主管部门有权对其在行使职权时对自己所制定的法规进行解释。（4）地方国家机关的解释，是指有关地方国家机关有权对地方性法规进行解释。它包括两个方面：一方面，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定该地方性法规的人民代表大会常务委员会进行解释；另一方面，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由同级的地方人民政府进行解释。

第五节    法律推理  

一、法律推理的概念

法律推理，就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。

二、法律推理的种类

（一）演绎推理

演绎推理是从一般到个别的推论。它是一种必然性推理，所谓“必然”，意味着只要前提为真（正确），则结论一定为真（正确）。换言之，它的结论能否成立取决于其前提。这是因为它是一种分析性推论，它的结论已然蕴含在前提之中。这就意味着演绎推理并没有扩展我们的认识。例如，在“所有的人都会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死”这个推理中，“所有人都会死”就意味着构成“人”这个集合的个体都会死，这个一般命题可以被分解为“苏格拉底会死”“柏拉图会死”“亚里士多德会死”等个别命题，小前提“苏格拉底是人”的作用只是将“苏格拉底”从“人”的集合中分离出来而已。可见，结论“苏格拉底会死”其实已然蕴含在大前提“所有人都会死”之中，它没有告诉我们新的东西。

演绎推理的经典形式是三段论。一般而言，三段论的大前提是全称判断，小前提和结论是特称判断。例如：

（1）饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。

（2）甲饮酒后驾驶机动车。

（3）甲应处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。

演绎推理还有另一种形式，即涵摄。有的时候，法律推理的大、小前提之间不能够直接对接上，这是因为大前提往往是一般性的法律规定，而小前提则是对具体的个案事实的描述，两者之间会存在落差。这个时候，就需要在两者之间加上数量不等的命题或步骤将两者连接起来，这些命题或步骤其实就是对法律规定（或者它所包括的抽象概念）的解释。至于要加上多少中间性的步骤或命题，视一般性法律规定或其包含的抽象概念以及个案事实而定。例如：（1）致人重伤的，应处以3年以上10年以下有期徒刑。

（2）使人肢体残废的，属于致人重伤。

（3）丧失手的机能，就属于肢体残废。

（4）如果手指失去作用，就会丧失手的机能。

（5）砍断他人的左手拇指、食指与中指，手指就失去了作用。

（6）张三砍断他人的左手拇指、食指与中指。

（7）张三应处以3年以上10年以下有期徒刑。

演绎推理是最基本的法律推理形式，与从成文法出发的推理联系密切。它不仅仅是一种推理技术，也具有重要的法治意义。首先，演绎推理体现了受现行法律拘束的要求。法官应受立法者所制定之法律的拘束，是权力分立原则所推导出的要求。它意味着司法裁判应当从实在法规范、案件事实的描述以及根据法律文义与立法者意思所形成之语义解释规则共同组成的前提中合乎逻辑地推导出来。裁判作为演绎推理的结论已然合乎逻辑地蕴含在大前提即法律规定之中，充分体现了裁判活动受法律拘束的性质。其次，演绎推理能够保证法律上的平等对待。平等对待不能只呈现为法官心目中的法感，它必须可以被检验和论证。演绎推理通过将一般性的法律规定不作区分地适用于所有属于同一类型的对象，实现了“同样的事情同样处理”的原则。例如，在上例中，无论是甲还是乙、丙、丁，只要“饮酒后驾驶机动车”，就要发生“暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款”的法律后果。最后，演绎推理是确保法的安定性的必要条件。现代社会中，法律以公布为生效的前提。演绎推理所运用的大前提是事先已经向公众所公布的法律规定，当案件发生后，法官所赖以解决案件的依据正是这套事先已经公布的法律规定，因此可以确保裁判结论处于公众可以预测的范围内。

（二）归纳推理

归纳推理是从个别到一般的推论。归纳推理可以分为完全归纳推理与不完全归纳推理，完全归纳推理是在某个集合中所有特称判断的基础上得出全称判断的过程，而不完全归纳推理是在某个集合中部分特称判断的基础上得出全称判断的过程。例如，从“一只天鹅是白的”“两只天鹅是白的”“三只天鹅是白的”……推导出“所有的天鹅都是白的”。假如最后结论是基于对世界上所有的天鹅进行观察后得出的，那么它就是完全归纳推理，假如是基于对部分天鹅非穷尽式的观察后得出的，那么它就是不完全归纳推理。完全归纳是必然性推理，因为它的结论等值于作为前提的所有特称判断的集合；不完全归纳是或然性推理。也就是说，即便其前提都为真（正确），结论也未必为真（正确）。这是因为，不完全归纳是一种综合性的、能扩展我们认识、但有疑问的推论。 [22] 它的结论中包含着前提中未包含的信息（如没有被观察到的天鹅及其颜色），因而是有风险的。尽管如此，实践中更有意义的是不完全归纳，因为完全归纳的前提与结论完全等值，并非严格意义上的“推理”。一般意义上的归纳推理指的就是不完全归纳。在司法裁判活动中，归纳推理与案例推理之间联系密切，即从数量不特定的先例中归纳出一般法律原则适用于待决案件。法律领域的归纳推理与一般的归纳推理相比风险更大，这是因为其前提或结论的前件与后件之间并非因果关系，而是归属关系，具有价值判断的色彩。

尽管归纳推理是或然的，但我们可以尽可能地提高结论的可信度。为此，要遵守下列推论规则：（1）被考察对象的数量要尽可能地多；（2）被考察对象的范围要尽可能地广；（3）被考察对象之间的差异要尽可能地大。 [23] 在法律领域，这意味着所举的案例越具有足够的代表性，案例的数量越大，推论所得的结论的正确性就越高。 [24]

（三）类比推理

类比推理是从个别到个别的推论。它又叫“相似性论证”，即根据两个或两类不同事物的相似性，或者说在某些属性上是相同的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相同的。它在本质上是一种比较，一般形式为：A （类）事物具有a、b、c、d等属性，B（类）事物也具有a、b、c属性，因此B（类）事物也具有d属性。例如：

地球上有水、大气层和适当的温度，且存在生物。

火星上也有水、大气层和适当的温度。

因此，火星上也存在生物。

类比推理也是一种或然性推理，因为即便找准了两个对象的共同点，推出它们在另一个属性上相同也未必是可靠的。类比推理的可靠性程度取决于三个因素：（1）待比较之对象的数量。数量越多，结论越可靠。假如我们在地球之外还找到了其他的行星，它们同样有水、大气层和适当的温度，且存在生物，并将它们与火星相比，此时推导出的结论“火星上也存在生物”，就要比上面这个例子中推理所得出的结论更为可靠。（2）比较对象的相同点与不同点。两个比较对象之间相同点越多，不同点越少，结论就越可靠。（3）相同点的相关性。这是最为关键的一个因素。即便两个对象拥有大量的相同点，但如果它们与要得出的结论并无关联，推理依然是不可靠的。例如，从“地球是椭圆和运动着的，且存在生物”与“火星也是椭圆和运动着的”推出“火星也存在生物”，其可靠性就不如上面所举的例子。因为，与椭圆、运动相比，水、大气层与恰当的温度才是与存在生物相关的特征。

法律领域的类比推理是根据两个案例在事实特征方面的相似性，推导出将其中一个案例的法律后果也适用于另一个案件的推论。它同样与案例推理联系密切，但与归纳推理的不同之处在于，它并不要求先提炼出一般性的法律原则，而是直接将某个先例的法律后果适用于待决案件。与一般类比推理相比，法律中类比推理的风险更大。因为案例的事实特征与法律后果之间是否相关，并非因果判断，而是价值判断。例如，小汽车和电动自行车拥有共同点，即它们都以机动力发动、都是行驶速度较快的工具，那么能否从“禁止小汽车驶入公园”推导出“禁止电动自行车驶入公园”？这取决于“禁止小汽车驶入公园”这一规定所欲实现的目的是为了保护游人的人身安全，还是保护公园的环境，或是别的。不同的法律适用者可能会对此作出不同的评价。

（四）反向推理

反向推理，又叫“反面推论”，指从法律规范赋予某种事实情形以某个法律后果推出，这一后果不适用于法律规范未规定的其他事实情形。这种推理的思考方式在于，明确地说出某事（应当）是什么就意味着另一件不同的事（应当）不是什么。换言之，反向推理将一个法律规范解释为，它只适用于它明确规定的情形。罗马法谚“明示其一即否定其余”“例外证实了非例外情形中的规则”，就体现了这种推理。例如，根据我国《宪法》第62条，全国人民代表大会行使修改宪法的职权。那么，全国人大常委会是否拥有此项职权？根据反向推理，全国人大常委会只是全国人大的常设机关，两者并不相同，因此前者不拥有修改宪法的职权。反向推理与类比推理的不同在于，类比推理扩张了某个规范的法律后果，因而属于“积极推理”，反向推理恰恰限制了某个规范的法律后果，因而属于“消极推理”。

反向推理是或然的，也非逻辑形式上有效的推论。因为是扩张适用某个法律规范的后果，还是仅将其限制于法律明文的情形，并不仅仅看文义，而也要考虑规范背后的目的和价值。通常有两类情形会较多运用反向推理：一是高度重视法律安定性或确定性价值的法律规范。例如，上面提到的针对特定国家机关的职权性规范，还有针对公民的义务性规范等。在刑法领域，由于“罪刑法定”这一准则的存在，也往往需要对刑法条款进行反向推理，只有在某个条款所规定的构成要件全部得到满足时才可能发生相应的法律后果。二是例外条款。例外条款由于其本身的性质要作严格推理，不能任意扩大，否则就将危及与例外相对的规则。

（五）当然推理

当然推理指的是由某个更广泛的法律规范的效力推导出某个不那么广泛的法律规范的效力。换言之，它指的是“如果较强的规范有效，那么较弱的规范就必然更加有效”。这里所说的“较强”指的是法律规范具有不那么严格的前提或具有更广泛的法律后果，“较弱”指的是法律规范具有更严格的前提和不那么广泛的法律后果。 [25] 当然推理包括两种形式：一是举轻以明重。例如，我国《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。如果国家“连”进行合法征收都要给予补偿，那么，在国家权力违法侵害财产时“更加”要给予赔偿了。二是举重以明轻。例如，假如故意协助他人自杀不受刑事处罚，那么就可以推导出，出于过失促使他人自杀同样不受刑事处罚。

当然推理与类比推理有一定的近似性，两者都是基于两种情形的相似性将其中一种情形的法律后果适用于另一种情形。但类比推理中的相似性是根据案件事实上的共同点以及相关性来确定的，而当然推理中的相似性则是根据两类案件事实之性质轻重程度来判断。当然推理并非逻辑上有效的推论，而依赖于实质判断。例如，我们不能从刑法将某种行为规定为犯罪，推导出在性质上比它更严重的行为也是犯罪。

（六）设证推理

设证推理又叫“推定”，是指从某个结论或事实出发，依据某个假定的法则推导出某个前提或曾发生的事实的推论。设证推理包括经验推定与规范推定两类。经验推定在日常生活中很常见。例如，某人早上起床发现门前地面是湿的，并且他知道“如果昨晚下雨了，今早地面就会湿”，所以他推导出“昨晚下雨了”。但是，能够用来解释某个事实的经验法则未必只有一个，如除了“天下雨地面会湿”，我们还知道“洒水车经过地面会湿”“水管破裂地面会湿”等。所以推理者往往需要尽可能广泛地去提出各种假设，并一一排查求证，留下可能性最大的那个。这也说明了经验推定的两个特征：一方面，经验推定是可错的，其正确或错误取决于提出的经验法则能否适用于当下事实。另一方面，经验推定依赖于推理者的知识，而这决定了他能提出什么样的经验法则。例如，除了上述经验法则，生活在西双版纳地区的人还知晓“过泼水节地面会湿”这一常识法则，但生活在其他地区的人也许并不知晓。经验推定是刑警的典型思维方式，因为它经常被用来侦破案件。规范推定的依据来自法律规范本身，而非经验法则。例如，法官感觉某人持盐酸进行抢劫应当要比一般抢劫加重处罚，然后找到了刑法中“持武器抢劫的加重处罚”条款，推导出“在本案中盐酸构成武器”这一前提。规范推定严重依赖于法官的法感或前理解。

设证推理是一种效力很弱、很不确定的推理，因为它所提出的假设是开放的、可修正的。经验法则会错，法律规范也可能选得不对。但它也要求推理者尽可能地去增强其可信度：首先，推理者必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识或关于法律的体系性观念。其次，推理者必须尽可能将待解释现象所有可能的原因寻找出来。最后，推论者必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间形成单一的因果关系或最恰当的规范关系。

第六节 法律漏洞的填补

一、法律漏洞的概念

大部分法律适用活动只涉及法律解释，但有时仅靠解释无法为案件裁判提供答案。因为立法者的理性是有限的，他无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地予以规定。此时，对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定。但在相关案件发生后，很多时候（主要为民事领域）法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。著名的《拿破仑民法典》第4条就规定，“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之”。此时，法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。

所谓漏洞，指的是违反计划的不圆满性。相应地，法律漏洞指的就是违反立法计划（规范目的）的不圆满性。换言之，也就是关于某个法律问题，法律依其规范目的应有所规定，却未设规定。法律漏洞不同于法外空间。漏洞不是简单的缺失状态，而必须是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。例如，花瓶和花盆上可能都存在一个洞，但花盆有洞是合乎目的的，而花瓶有洞却是不合乎目的的，只有后者才被认为是“漏洞”。同理，法律规范的缺失可能是合乎目的的，也可能不是合乎目的的。合乎目的的缺失被称为“法外空间”，也就是原本就不应由法律来调整的领域。任何社会，即使是法治社会，都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域，如友谊和爱情。对于这些社会关系，法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。法律的这种不圆满状态并不违反立法计划，因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划，因而不属于漏洞。只有在不属于法外空间的事项上法律没有规定时，才有漏洞可言。当然，“法内空间”和“法外空间”之间的界限并非总是清楚的、确定的，它们之间的界限有时是存在争议的。 [26]

所以，是否存在法律漏洞并不是简单的事实判断，毋宁说是需要评价性的认定。关键即在于确定立法计划或规范目的，而这需要使用历史解释和目的论解释的方法来求得。

二、法律漏洞的分类

对于法律漏洞，可以从不同的角度进行分类。

根据法律对于某个事项是否完全没有规定，法律漏洞可分为全部漏洞和部分漏洞。如果被判断为有被规范之需要的问题根本就未被法律规范，那就出现了全部漏洞。相反，如果被判断为有被规范之需要的问题虽已为法律所规范但并不完全，则为部分漏洞。 [27] 全部漏洞也可称为“立法空白”。对于某个事项，究竟是出现了部分漏洞还是全部漏洞，需要从法律体系出发作整体性判断。某个法律事实是否有法律上的依据来加以调整，并不能由单个法条或规范出发作出判断，而通常是由一群法条或规范所交织起来的体系所规定。假如从体系出发对某个应该调整的事项缺乏任何调整则为全部漏洞，如果体系的不同部分已对此事项规定了部分调整要素，只是不完整，则为部分漏洞。从这个角度看，漏洞属于法律体系的残缺（残缺式体系违反），全部漏洞属于全部残缺式体系违反，而部分漏洞属于部分残缺式体系违反。 [28]

根据漏洞的表现形态，可以将法律漏洞分为明显漏洞和隐藏漏洞。明显漏洞是指关于某个法律问题，法律依其规范目的或立法计划，应积极地加以规定却未设规定。隐藏漏洞是指关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依其规范目的或立法计划，应对该规定设有例外却未设例外。明显漏洞的例子是，在我国《侵权责任法》出台前，网络侵权行为就已长期存在，但立法却没有提供任何有关其民事责任的法律规定。隐藏漏洞的例子是，我国《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。该条规定是为了确保公司的独立人格与财产，但它没有考虑到，当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础，而应当由关联公司相互之间对外部债务承担连带责任，才能保护债权人利益。因此，该条没有将关联公司人格混同的情形作为例外区分出来，属于隐藏漏洞。

根据漏洞产生的时间，可以将法律漏洞分为自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准，又可分将自始漏洞分为明知漏洞与不明知漏洞。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但却有意不作规定，而将这一问题保留给其他机关或部门来决定。这么做或是出于立法时的政治、经济和社会情势，或是出于立法技术之考量。由于这种有意的沉默属于法政策上的考量，因此也可被称为“法政策漏洞”。如《行政处罚法》在行政处罚的决定程序中，对立案程序、对听证如何召集和由谁主持等具体问题未作规定，而交由司法解释或行政处罚法的实施细则等予以规定。不明知漏洞是立法者在制定法律时或是因疏忽或因认知能力的限制没有意识到法律规定存在欠缺，或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。

三、法律漏洞的填补方法

无论是部分漏洞还是全部漏洞、自始漏洞还是嗣后漏洞，都可以要么是明显漏洞，要么是隐藏漏洞。填补明显漏洞和隐藏漏洞的方法分别是目的论扩张和目的论限缩。

目的论扩张，是指法律规范的文义所未能涵盖某类案件，但依据其规范目的应该将相同的法律后果赋予它，因而扩张该规范的适用范围，以将它包含进来。目的论扩张面对的是法律之“潜在包含”的情形，也即是法律文义所指的范围窄于规范目的所指的范围，或者说立法者“词不达意”的情形。它的意旨在于将原本不为规范文义所涵盖的案件类型包含进该规范的适用范围之内，或者说逾越语义，将该规范的法律后果扩张适用于规范明文规定的案件类型之外。法官在进行目的论扩张时，必须做到两个方面：一是提出理性论据来证立待扩张适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；二是必须证明逾越文义的某类案件与规范文义已包含的案件类型可以为同一个规范目的所涵盖，或者赋予逾越文义之案件以相同法律后果为此一规范目的所必须。目的论扩张有别于法律解释中的扩张解释。目的论扩张是将原本未被规范文义所涵盖的案件类型择取其合乎规范目的的部分包括在内，使所包含的案件类型逾越文义，故而属于漏洞填补的方法。而扩张解释则是因为文义失之过狭，不足以表示出立法意旨，所以扩张语词之意义，以期正确适用，属于法律解释中文义解释的一种情形。 [29]

目的论限缩，是指虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据其规范目的不应该赋予它与文义所涵盖的其他情形相同的法律后果，因而限缩该规范的适用范围，以将它排除出去。目的论限缩面对的是法律之“过度包含”的情形，也即是法律文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，或者说立法者“言过其实”的情形。目的论限缩的基本法理，在于非相类似之事件，应作不同之处理，可将不符合规范目的之部分排除在外，使剩余的法律意义更为准确。它的意旨在于将原为法律文义所涵盖的案件类型剔除其不合规范目的的部分，使之不在该法律适用范围之内。法官在进行目的论限缩时，要完成两方面的任务：一是提出理性论据来证立待限缩适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；二是必须证明规范文义已包含的某类案件类型与其余案件类型不为同一规范目的所涵盖，或者法律规范的目的与其文义所包含的某类案件并不兼容。目的论限缩有别于法律解释中的限缩解释。目的论限缩是将不符合规范目的的案件类型积极地剔除出规范的适用范围之外，而限缩解释则是因为文义过于宽泛，消极地将文义局限于其核心部分，以期正确适用。目的性限缩端在添加限制性的规范，而限缩解释则在采取较窄的文义限缩规范的适用范围。在实务上，如文义可切割，直接分类而不损及其核心意义时，多采限缩解释，若不能将文义予以切割分类，则一般采取目的论限缩。 [30]

[1]周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第153页。

[2]张文显主编：《法理学》（第2版），高等教育出版社2003年版，第231页。

[3] Aulis Aarnio,Reason and Authority,Dartmouth Publishing Company,1997,p.23.

[4]Peczenik,On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers,1989,p.32.

[5]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越等译，法律出版社2003年版，第297页。

[6]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。

[7]［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第71页。

[8]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第88页。

[9]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第88页。

[10]［德］N．霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第39页。

[11]Peczenik,On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers 1989,p.156.

[12] ［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第282页。

[13]［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第282页。

[14] Neil Maccormick and Robert S.Summers eds., Iterpreting Statues A Comparative Study,Dartmouth Publishing Company Limited,pp.12-13.

[15] ［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85页。

[16]［德］阿列克西：《法·理性·商谈——法哲学研究》，朱光、雷磊等译，中国法制出版社2011年版，第65～66页。

[17] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第202页。

[18]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第65页。

[19]［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第296页。

[20]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页。

[21]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219～221页。

[22]［德］阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第112页。

[23]陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002年版，第166～167页。

[24]［美］鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，商周出版社2005年版，第138页。

[25]［德］乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第198页。

[26]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250页。

[27]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第338页。

[28]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第323～327页。

[29]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第203～204页。

[30]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第200页。

第三篇   法的演进  

【本章主要内容提示】

本章主要内容为法的起源与法的历史类型，法的传统与法律文化，法系，法的现代化以及法治理论。

1．法的起源：法的产生，法产生的一般规律，法的历史类型。

2．法的传统与法律文化：法的传统与法律意识的概念，中国传统法律文化、西方传统法律文化，法的继承的含义与根据，法的移植的含义。

3．法系：法系的含义与分类标准，西方国家两大法系的含义与区别。

4．法的现代化：法的现代化的标志，法的现代化的动力来源，法的现代化的类型，当代中国法的现代化的历史进程与特点。

5．法治理论：法治的含义，法治与人治的区别，法治与法制的区别；社会主义法治国家的基本条件。

第 一节   法的起源与历史类型  

一、法的产生

法作为一种文明现象，是人类历史发展到一定阶段的产物。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，它是人类历史发展到奴隶社会阶段才出现的社会现象。法是随着生产力的提高、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。法产生的主要标志包括国家的产生、权利和义务观念的形成以及法律诉讼和司法审判的出现。

原始社会没有法律，人们的生活由习惯和宗教等原始规范予以调整。法律产生之后，逐步在社会生活中发挥着越来越重要的作用。法律与原始社会规范相比，两者之间存在如下区别：

1．产生的方式不同。法是由国家制定或认可的，原始社会规范是先民在长期的生产和生活过程中自发形成的。

2．反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志，原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。

3．实施的机制不同。法以国家强制力保证实施，原始社会规范主要依靠社会舆论、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施。

4．适用的范围不同。法适用于国家主权范围内的所有居民，原始社会规范只适用于相同血缘的本氏族部落成员。

二、法产生的一般规律

从原始社会规范到国家的法律，是一个长期的社会历史发展过程，总结世界不同民族和地区法的产生历史，可以归纳出如下一般规律：

1．从调整机制上看，法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。在原始社会初期，社会调整往往是个别化的，即针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时，一般性的社会规范逐步定型，个别调整便发展为规范性调整，即统一的、反复适用的调整。在出现了阶级和国家之后，统治阶级出于国家管理的需要，基于自己的意志制定出法律，并依靠国家暴力保障其实施，于是，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式之一。

2．从形式上看，法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。习惯是原始社会的主要社会规范，在私有制和阶级形成后，一些习惯被国家认可，从而具有了强制性，逐渐转变为习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明程度的提高，习惯法无法适应社会发展，国家立法机关根据统治阶级的意志和利益，不断创制出制定法。制定法明确、清晰，具有更强的可操作性，其内容既来自习惯和判例，也来自立法者的创制。可见，法的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的发展过程。

3．从内容上看，法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到不断分化、相对独立的发展过程。在原始社会，习惯与道德、宗教等社会规范是融为一体的。国家产生之初，习惯法与宗教规范、道德规范也没有明显的界线，三者相互渗透、浑然一体。随着社会的进步和法的不断成熟，法与道德、宗教规范开始逐渐分化，法在调整方式、规范内容、适用范围等方面自成一体、相对独立，从而在社会调整体系中占有特殊地位，发挥着重要的作用。

三、法的历史类型

法产生之后，它是如何发展变化的呢？不同的思想家或法学家有不同的归纳和看法：英国法学家梅因认为，法的发展是一个从身份到契约的运动；德国思想家韦伯认为，法的发展表现为从不合理的法走向合理的法、从实质理性的法走向形式理性的法；而马克思主义法学则认为，法的发展表现为从一个历史类型向另一个历史类型依次更替的过程。

法的历史类型是按照法所体现的国家意志的性质以及法赖以建立的经济基础对人类历史上的法所作的类别划分。根据这一标准，凡是建立在相同经济基础、反映相同阶级意志的法就属于同一个历史类型。据此，人类历史上的法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四大历史类型。与前三类建立在生产资料私有制基础上的剥削阶级类型的法不同，社会主义法建立在生产资料公有制的经济基础之上，反映和维护了广大劳动人民的利益和意志，因而是更高历史类型的法。

从奴隶制法到封建制法，再从资本主义法到社会主义法，这是人类法律发展的一般规律和总体趋势，但具体到特定国家和民族，其法的发展并不一定都会完整经历这四个历史阶段。人类社会的法之所以能够从一个旧的历史类型进化为一个新的历史类型，其根本原因在于社会基本矛盾的运动。随着生产力的不断提高，新的生产方式取代了旧的生产方式，于是新的历史类型的法取代了旧的历史类型的法，这是新法对旧法的否定，但并不意味着新法与旧法之间不存在历史联系性和批判继承关系。

马克思主义法学认为，法作为一种社会现象，有其产生与发展的历史过程，但最终会随着生产力的高度发展而消亡。

第二节 法的传统与法律文化

一、法的传统

德国历史法学派代表人物萨维尼认为：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。” [1] 法律如同语言，随着民族的形成而形成，也随着民族的发展而发展，法律体现了特定的民族精神。在人类漫长的法律发展史中，不同民族创立和发展了自己的法律制度，从而也形成了自己的法律传统。一般来说，法的传统，就是指特定国家和民族世代相传、辗转相承的有关法的制度和观念的总和。

法的传统可以通过法律制度体现和传承。一个国家和民族会在自己的生活中形成具有代表性的法律制度，这种制度不断延续及传播，成为一个民族法律传统中重要的内容。以法典为例，中华法系的《唐律疏议》、罗马帝国的《国法大全》，分别成为中华法系和古代欧洲的代表性法典。以具体制度为例，中国法律中源远流长的监察制度，普通法中独特的司法审判制度，分别构成其法律传统中重要的内容。

法的传统也可以以法律观念或法律意识的方式体现和传承。法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，它体现了人们对现实法律现象的认知，反过来也指引和约束着人们的行为。法律意识在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识，属于法律意识的初级形式和初级阶段，而法律思想则属于法律意识的高级阶段，它以理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象理性认识的产物，一般以著作、论文等方式呈现出来。一个国家的法律制度可以随着国家政治和社会的变化而变化，但人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，法律意识使一个国家的法律传统得以代代延续。

人类法律史源远流长，形成了千姿百态的法律传统。进入20世纪后，各国、各民族法的特殊性逐渐受到关注。民族法律传统的多样性，成为各国法律文本、制度、技术、价值取向存在差异的重要原因之一。因而，传统之于法，不仅具有经验意义上的历史价值，也可能构成现实法律制度的组成部分。

二、中国和西方的传统法律文化

中国是一个具有五千年文明史的古国，中华法系源远流长。早在公元前21世纪，中国就已经产生了奴隶制的习惯法。春秋战国时期，中国开始制定成文法，出现了自成体系的成文法典。隋唐时期，中国形成了较为完备的封建法典，并为以后历代封建王朝所传承和不断发展。在人类世界的法律大家庭中，中华法系独树一帜，具有自己独特的品质和个性，具体表现为：（1）礼法结合、德主刑辅。在中国古代，法律文化是以儒家思想为基础的，后者的核心内容是礼法结合、德主刑辅。“礼治”的实质就是强调道德教化应成为治理国家的主要手段，而作为暴力手段的法律只能是辅助性规范。这种理论认为，刑罚的强制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能在犯罪发生之后予以惩治，而德教则可以禁犯罪于未萌。与强调道德教化相联系，古代中国的法律实施特别重视人的因素，执法者本身应当是有德之人，清正廉明，恭行天理，执法如山，包公和海瑞是古代司法官员的标准和楷模。（2）等级有序、家族本位。古代中国是一个严格的等级社会，法律的首要内容就是维护“君君、臣臣、父父、子子”等宗法等级身份，每一个人在社会中都有其固定的身份，每一个人都必须服从这种身份安排，并尽力按照固有的模式和标准扮演好自己的角色，做到“父慈、子孝、臣忠、君仁”；古代中国又是一个家族本位的社会，家族是构成社会和国家的基本单位，而国家本身也不过就是一个大家族和“家天下”，家族中的每一个个人并不是他自己，而是隶属于某个家族的“成员”，因此，法律要求每个成员必须尽最大努力维护家族的整体利益。（3）以刑为主，民刑不分。中国有着悠久的成文法传统，在历史上留下了许多伟大的法典，如战国时期的《法经》、南北朝的《北齐律》、隋唐的《开皇律》《永徽律》，明清时期的《大明律》《大清律例》等。但是，这些法典多为刑法性的，换而言之，中国传统法律是一种以刑事性或者说刑罚化为基本特色的公法文化，它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。（4）重视调解、无讼是求。孔子曾说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”在传统中国，基于熟人社会的背景，基于儒家“和为贵”的价值准则，“厌讼”是普遍情形。在发生纠纷时，官方和民众更乐意通过民间的调解而不是官府的诉讼来解决，这体现了中国人独特的法律价值观。

与古代中国法以及其他地区和民族的法律相比，以欧洲大陆罗马法和英国普通法为代表的西方传统法律文化，具有如下特点：（1）法律受宗教的影响较大。在西方，宗教对法律有着深刻的影响。古希腊法和古罗马法在其形成的早期，与其各自的原始宗教融为一体。在基督教成为西方主流宗教之后，它对罗马法、普通法的发展产生了深远的影响。在漫长的中世纪，天主教教会主导创立的教会法（Canon Law）与国家的世俗法并存，在诸多领域调整着社会生活，发挥着极其重要的作用，并在形式和内容方面影响了近现代资本主义法的形成。（2）强调个体的地位和价值。传统中国法律走的是一条从氏族部落到家族宗族再到国家社会的集体本位道路，而西方法的发展则经历了一条从集体到个人的发展道路。尽管在其早期，西方法的集体主义色彩也比较浓厚，但其发展的总趋势则无疑是一个从身份到契约的运动，个人的地位和价值在法律中不断彰显。西方法的个人主义本位，不仅表现在法律对个人权利的保护和尊重，也体现为法律对国家公权力的限制与制衡。（3）私法文化相对发达。“从法的文化属性比较出发，如果说传统中国法属于公法文化，那么西方法在传统上则是一种私法文化。” [2] 说西方法属于私法文化，并不意味着西方法中没有公法的内容，而是说就整个西方法律体系而言，私法文化的传统与发达确实是它的一个基本特色。无论是古罗马的《十二铜表法》《国法大全》，还是19世纪以来欧洲各国的宪法典、民法典，都呈现出浓郁的私法气息。（4）以正义为法律的价值取向。传统中国社会所向往的大同世界是和谐的，和谐意味着无讼。西方法的价值取向是正义，正义意味着善和公正，法则是正义的体现。从古希腊到近现代，从斯多葛学派到自然法学说，对正义的追求构成了西方法学与法律发展的主线。对正义的追求不仅推动了西方法学思想的多样和繁荣，使得法律文化保持了创新的活力，也不断推动了法律制度的完善和改革，从而使得西方较早走上了民主法治的道路。

三、法的继承与法的移植

（一）法的继承的含义与根据

法的继承指不同历史时代的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的继受。在人类历史上，法的继承是一种客观和普遍现象。近代中国法律与西周、汉唐的法律存在继承关系，当代资本主义的法律与古罗马法和中世纪普通法、日耳曼法之间也存在继承关系。马克思主义法学强调法的阶级性，但法的阶级性并不排斥法的继承性，在推动法律发展的过程中，当代法完全可以吸取和借鉴古代法制中的有益成分和优秀传统。

不同历史时代的法之间可以继承，其根据和理由包括：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。时代在发展，但生活自有其延绵不断的内在关联，法律可以不断创新，但无法做到与过去的生活及其规范彻底割裂。（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法虽然被经济基础决定并受到政治变革的影响，但法律自有其相对独立性，法学思想和法律制度会随着时代而变化，但绝不会被时代完全宰制。法相对于经济和政治的独立性，一方面会对政治和经济形成规范和制约，另一方面也保障了法的延续和继承。（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，不同时代和民族的法所形成的具有共性的法律形式、术语、概念、典籍、著作，属于人类共同的文化成果，并作为文化遗产代代相传。

（二）法的移植

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分。法的继承体现了时间上的先后关系，而法的移植则反映了空间上的内外关系，是一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法和国际惯例。

在法律史上，法的移植是一种普遍现象，有其必然性和必要性：（1）社会和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，落后的国家往往通过移植先进国家的某些法律，促进法制和社会的发展。（2）经济全球化决定了法的移植的必要性。在经济全球化的背景下，为了加入国际统一市场，参与全球贸易竞争，主权国家之间需要相互借鉴，引进外国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。（3）法律移植有助于推动法的现代化发展。通过法的移植，可以促进各个国家相互借鉴，形成更加优良的法律制度，推动法治现代化进程。

一般来说，法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家采纳先进国家或发达国家的法律，比如，19世纪以来亚洲和非洲一些国家对欧美发达地区法律的移植；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化，比如欧盟成立以来其成员国之间在法律领域的相互借鉴，不断促进了地区法律的统一。

法的移植是一项十分复杂的工作，在移植他国法律时，应选择优秀的、适合本国国情和需要的法律，还要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。

第三节   法 系

一、法系的概念与标准  

法系是比较法学上的基本概念。它是指根据法的历史传统和外部特征的不同，对世界各国、各民族的法所作的宏观分类。一般来说，凡属于同一法律传统或具有某些共同特征的各个国家或民族的法律就构成一个法系。

法系划分的标准，主要包括法的历史来源、主导性的法学思想方法、法的表现形式及其解释方法、特定的法律制度等。 [3]

1．法的历史来源，指相关法律最初的、共同的历史来源。一般认为，中华法系的历史来源是古代中国的成文法，伊斯兰法系的历史来源是伊斯兰教的《古兰经》，民法法系的主要历史来源是罗马法，普通法系的主要历史来源是英格兰中世纪所形成的普通法。

2．主导性的法学思想方法，即指导一个法系发展的主流法学思想。比如，在伊斯兰法系，宗教神学思想指导着法律发展；在中华法系，儒家的德治思想对法律的制定与实施发挥着指导作用。

3．法的表现形式及其解释方法，指在特定国家法以什么形式表现出来，其解释适用的方法如何。在民法法系，法的表现方式主要是成文法，由法官或学者依据文字表述作较为严格的文本解释。在普通法系国家，法的表现方式主要是判例法，由法官进行比较自由的发现和裁量。

4．特定的法律制度，指具有明显特征的、可以用于辨识其法系归属的特定的制度。例如，传统伊斯兰法系有自己独特的婚姻制度，传统印度法系有独特的种姓制度，普通法系有独特的信托、约因（consideration）制度、陪审团制度，民法法系有自己的物债两分结构、法律行为理论、行政法院设置等。通过这些具有代表性的制度，可以初步判断该法律属于哪一类法系。

根据上述主要标准，法学上把人类历史上曾经存在过的法律文明划分为不同的法系，诸如中华法系、印度法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系等。随着历史的发展，有些法系已经消失，有的法系不断衰落，当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。

二、民法法系和普通法系

民法法系（Civil Law System），是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及受其影响的国家。

普通法系（Common Law System），是指以英格兰中世纪所形成的普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，又称为普通法法系、英国法系；由于它以判例法为法的主要表现形式，因而也被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国（苏格兰外）以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的国家和地区。

民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各自的历史传统不同，又存在如下的区别：

1．在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，法院的判例是非正式的法的渊源，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

2．在法律思维方面，民法法系属于演绎型思维，法官从法律条文出发，涵摄案件事实，推理出判决结果；普通法系属于归纳式思维，注重类比推理，法官需要对以往的判例进行归纳，总结出一般性规则，需要对判例和待决案件进行比较，在总结其差异和共性的基础上进行裁判。

3．在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，公法主要包括宪法、行政法、刑法等，私法主要包括民法、商法等；普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类，普通法处理一般案件，衡平法处理特殊案件。

4．在诉讼程序方面，民法法系与教会法的诉讼程序比较接近，均属于纠问制诉讼，法官在审判中处于主导性地位；普通法系则采用对抗制诉讼程序，法官在庭审中的地位相对消极和中立，律师的作用比较突出。

5．在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，比如《法国民法典》和《德国民法典》等。普通法系虽然在近代以来制定法的数量也在不断增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。

随着法律全球化的发展，民法法系和普通法系出现了一定程度的融合，大陆法系开始重视判例的总结及其作用，而英美国家也越来越重视判例法的体系化，以美国为例，议会颁布的成文法的数量不断增加，而法学会主导的《法律重述》也在不断推动着判例法的体系化。

第 四节   法的现代化  

一、法的现代化的标志

（一）法的现代化的内涵

现代化源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力，极大地推动了世界性的社会变革：工业化带来了城市化，城市化导致社会生活从熟人社会转向陌生人社会，从农耕生活方式转向了工商生活方式。现代化带来了深刻的社会变化，不仅是物质生活方式的变化，而且是从物质到精神、从制度到观念的社会总体的变迁。在生产生活变化的同时，现代化也导致了法的现代化，即从传统法向现代法的转型，表现为一个法的传统性因素不断减少、现代性因素不断增长的过程，法的现代化过程是文明社会发展过程中一场深刻的革命。

法的现代化，是社会生活现代化的产物；反过来，现代化的法又为现代社会生活提供了制度保障。法的现代化有着丰富的内涵：

首先，法的现代化意味着法与道德的相互分离。在传统社会，法与道德之间具有密切的联系，法的合法性往往来自于道德，法律成为贯彻和执行主流道德的工具。进入现代社会以来，法与道德相互分离，法成为实证化的法律，道德成为理性的道德。

其次，法的现代化意味着法成为形式法。在法和道德相互分离的背景下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它的形式程序，如宪法确立的立法体制、经由民主产生的立法机关、科学合理的立法过程等。也就是说，现代化的法的合法性来自于法自身，而不是法律之外的伦理或神学因素。

再次，法的现代化意味着法对现代价值的体现和保护。与传统社会相比，现代社会具有一系列基本价值准则，比如尊重人的主体地位、保障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化，等等。法律对这些价值的不断彰显，正是法的现代化的重要体现。

最后，法的现代化意味着法具有形式合理性，即具有可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、法律一般是成文的以及不具有溯及既往的效力，等等。 [4] 在德国思想家马克斯·韦伯看来，法律现代化是法律理性化的过程，而社会现代化的过程也是法律化的过程，这种法律主要是形式理性的法律。 [5] 法律的形式合理性，是工商业社会对法律提出的基本要求，只有确定的、理性的、具有可预测性的法律体系，才能为现代生产生活提供指引和保障。

（二）法的现代化的类型

大约从17世纪以来，世界各国的法律先后开始了现代化转型。尽管法的现代化是世界范围内的一种普遍现象，但这并不意味着所有国家的法制现代化遵循的都是同一个模式，恰恰相反，法的现代化受到多种因素的影响，不同民族或国家的法的现代化进程表现出多样性。根据推动法的现代化的动力来源不同，法的现代化过程大致可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新，表现为一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化主要是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的，较典型的当属英国法的现代化转型：由于经济、政治的不断进步，传统法不能适应社会发展，产生了对新的法律制度的需要，随着普通法体系的完善和“光荣革命”的完成，民主与法治在英国逐步建立，英国法的现代化转型顺利完成。

外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律领域的变革与转型。这一模式通常以日本、印度、俄国为代表。外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下展开的，因而具有如下特点：（1）具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下（或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系），本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。这种变革不是源于社会发展的内在的和主动性的需要，而是源于外部压力，是被动和被迫的。（2）具有依附性。外源型法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。因此，法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。（3）具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，法律制度往往是通过外部移植建立的，因而，在通往现代化的进程中，传统的本土法文化与现代的外来法文化之间存在尖锐矛盾，主要反映在官方正式的法律制度与传统习惯、风俗、礼仪之间的激烈斗争，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化往往是自上而下、由外而内和迅速突然的，因此，官方建构的法制度要真正与本土法文化融合，难度很大，可能要经历一个相当漫长的历史时期。

二、当代中国法的现代化的历史进程与特点

鸦片战争后，中国传统的封建法面临着两方面的压力：一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。 [6] 以收回领事裁判权为契机的清末修律，标志着中国走上了法律转型之路，开启了中国法的现代化之门。

从起因看，中国法的现代化无疑属于外源型法的现代化，西方法律也就必然成为中国法的现代化的主要参照。但是，由于中国有着自己悠久的法律传统，以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性，因此，中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，但也有自己的独特之处：

1．由被动接受到主动选择。清末修律，是在西方列强坚船利炮的强迫下发生的，从历史的角度看是必要的，但当时显然是屈辱和被动的。在最初的被动模仿之后，中国开始根据自己的现实和传统，积极主动选择适合自己的法律制度，探索中国自己的法治发展模式。

2．由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。清末修律和民国时期的立法，主要是以德国等民法法系国家为对象的，中华人民共和国成立后，所引入的苏联法律模式也是受民法法系的影响，因此，我国总体上仍然倾向于民法法系，但也吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。改革开放以来，中国特色社会主义法律制度不断完善，开始形成具有中国自己风格的法律体系。

3．法的现代化的启动形式是立法主导型。从清末修律开始，中国法的现代化一直是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法改制的意图，但由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，法的接受和实施存在诸多不足。

4．法律制度变革在前，法律观念更新在后。近代以来，中国法的现代化在制度建构即立法层面推进较快，通过法律移植，可以快速确立现代法律制度。但是，与不断更新的法律制度相比，官员以及民众思想观念的更新则需要一个漫长的过程。如此一来，立法者设计的较发达先进的法律制度与社会公众相对还比较传统、落后的法律观念之间，就会存在不一致和不协调，这就成为一个影响法律实施、阻碍法律发展的重要问题。

从清末修律算起，法的现代化转型在中国已有百年的历史。法的现代化，涉及的方面非常复杂，既有法制度的现代化，也有法观点、法思想的现代化，即涉及制度本身的完备和良善，也涉及制度的有效贯彻与实施。在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型：

首先，要将政府推动与社会参与相结合，在政府主导法治建设的顶层设计和长远规划的同时，开放社会各界参与法律发展的机会和途径，通过自上而下和自下而上的双向互动，为法的现代化提供更强大的动力源，促进法律的良性构建和有效实施。

其次，要把立足本国国情与借鉴国外经验相结合，使法治的本土化与国际化相统一，法治的民族性与普遍性相统一。在实现法律现代化的过程中，应围绕法治建设重大问题，汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，走出一条符合中国国情的法的现代化之路。

最后，要把制度改革与观念更新相结合，要不断完善法律制度，构建科学、合理的现代法律体系。与此同时，通过开展法治教育，进行法治启蒙，培育全体社会成员的现代民主法治意识。

第五节   法治理论  

一、法治的含义

“法治”的概念源于西方。在思想史上，最早提出“法治”的学者是古希腊思想家亚里士多德，在他看来：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” [7] 简言之，良法的普遍服从即为法治。现代西方法治发轫于英国，其基本含义是法律至上或法律具有最高的权威（the supremacy of law），也就是说，任何人不论其地位有多高，都不能凌驾于法律之上，都必须接受法律的约束。1959年，在印度德里召开的国际法学家会议通过的《德里宣言》将法治概括为三项原则：（1）立法机关发挥创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；（2）既要制止行政权滥用，又要使政府能有效维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）实行司法独立和律师自由。尽管不同时代和国家对法治的理解存在差异，但法治已经成为一个不可阻挡的历史潮流，法治意味着法律是文明社会的基本规范或者是维持文明社会的必要条件，没有法治，社会就会陷入混乱或专制状态。

法治是相对于人治而言的。在历史上，人类最早的社会治理模式基本上可以归为人治的范畴。在人治的社会里，国家的事务和人民的命运被交给国王或者皇帝，他们的个人能力、智识、德性直接决定着社会的好坏，直接影响着民众的生活。以古代中国为例，由于统治者的能力和德性参差不齐，政治有时盛有时衰，从而呈现出一个盛衰交替、循环往复的“历史怪圈”。与人治依赖统治者的个人能力不同，法治则是一种依赖法律进行国家治理的新模式。在法治国家中，人民是国家的主人，人民参与制定宪法和法律，并通过这些法律来约束官员权力，保护公民自由和权益。法律在国家政治生活中具有最高的权威，所有人都必须服从法律，所有的国家机关都应当依法办事。在现代社会，虽然没有任何社会或政府能够完美无缺，但法治保护根本的政治、社会和经济权利，并且提醒人们，他们并非只能在独裁专制和无法无天这两者中作出选择。

在中文里，“法制”与“法治”两个词存在重大区别。法制基本可以与广义的“法律”通用，一般指一国法律和制度的总称，凡是有国家的地方，就一定有法制。法治则是指以民主为基础，以法律为最高权威，尊重和保障人权的现代政治文明。在历史上，法治是资本主义以来才有的现代政治文明现象，有法制并不一定有法治，而有法治则一定有法制。在历史上，法治是资本主义以来才有的现代政治文明现象。与资本主义法治相对应，存在着社会主义法治，它是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。中国特色社会主义法治是坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的法治。中国特色社会主义法治的本质是中国共产党的领导，其基本要求是科学立法、严格执法、公正司法和全民守法。

作为一种现代治国方略，“法治”一词有着丰富的内涵：

1．法治意味着法律在社会生活中具有最高权威。在传统社会，国王或皇帝高高在上，拥有超越法律的权力，在法治国家，法律则具有最高的权威，法律就是国王。法治要求一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。法治意味着任何人，无论是国家领袖还是普通公民，都不能高于法律，政府通过法律手段施政，其自身也受法律约束。

2．法治意味着是良法之治。法律是治国之重器，良法是法治之前提，恶法或劣法绝不可能实现法治，只会带来伤害和导致混乱。英国思想家霍布斯说：“良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。” [8] 良法必须以民众的福祉为目的，必须与社会公认的价值保持一致，这些价值包括自由、平等、正义、和平、和谐等；良法必须具有确定、清晰、规范、统一的外在形式，能够向公民提供确定的行为指引，能够有效约束政府行为和司法审判。

3．法治意味着人权应得到尊重和保障。人权是人之为人所应拥有的基本权利，人因为拥有人权才成其为人，人因为享有了人权才获得了人的尊严。联合国《世界人权宣言》指出：对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。保障人权是法治的目标，法治必须确保每个个人的政治权利、公民权利、经济社会文化权利不受侵害，确保所有人平等地享有法律规定的各项自由。只有切实地贯彻“尊重和保障人权”的原则，肯定人的主体地位，法律的存在才是“合目的”的、有价值和合法的，才有可能实现法治。

4．法治意味着国家权力必须依法行使。权力是一把双刃剑，运行良好，可以为公众带来福祉，运行失范，则会给社会带来灾难。历史证明，不受法律约束的肆虐不驯的权力，最终一定会异化和腐败。在传统社会，约束权力主要靠道德和宗教，在现代社会，约束权力主要靠法律制度。国家权力的获得，来源于法律的明文规定，法无规定即禁止；而国家权力的行使，必须遵循正当程序，任何超越权限或者违反程序的行为，均不具有合法性和权威性。

二、社会主义法治国家的基本条件

法治兴则国家兴，法治强则国家强。建设社会主义法治国家，走向“法治中国”，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。社会主义法治国家的基本条件，可以分为社会结构条件、制度条件和思想条件三个方面。

（一）社会主义法治国家的社会结构条件

首先，社会主义法治国家必须以生活世界结构的分化或理性化为前提条件和基础。所谓生活世界结构的分化或理性化，是指人从各种自然共同体（如家或家族）与人为共同体（如单位）的依附中独立出来，成为自主和个体化的独立平等的人。

其次，社会主义法治国家需要以社会主义市场经济体制的形成为基础。市场经济是法治的“创造者”和“催生剂”。市场经济是平等竞争的经济，其发展客观上推动着法律的完善，有助于树立法律的最高权威，同时，市场经济的繁荣还有助于在全体社会成员中形成自主、自由、平等、契约、责任等观念，这些均对法治建设起着至关重要的作用。

再次，社会主义法治国家需要以社会主义民主制度的确立为基础。在民主体制下，人民拥有超越立法者和政府的最高主权。法律的制定，需要民众的参与，法律的实施，也需要民众的参与。通过民主的机制，法律表达了人民的意愿，公民因此而愿意遵守法律，因为他们是在服从自己制定的规则。民主与法治相辅相成，民主政治为法治之法提供合法性，法治之法为民主政治的运行提供有序保障。没有民主，法治无以确立；而没有法治，民主也不可能行稳致远。

最后，社会主义法治国家必须以社会主义文化领域的功能专门化为前提条件和基础。例如，作为独立科学的专门培训法律人的法学、儿童养育和青少年教育的职业化、艺术自主，等等。

（二）社会主义法治国家的制度条件

首先，社会主义法治国家必须有完备优良的法律体系。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

其次，社会主义法治国家必须有相对平衡和相互制约的权力运行机制。不能对权力进行有效约束的国家，不是法治国家；不能运用法律约束权力的国家，也不是法治国家。在我国，在权力分配方面，人大之下设立政府、法院、检察院、监察委等国家机关，所有国家机关要依法行使职权，各负其责，各司其职；在权力制约方面，要完善权力对权力的监督，包括人大的监督、监察委的监督、司法的监督等，还要完善权利对权力的监督，即公民通过行使自己的政治权利，向国家机关提出建议和批评，对官员进行控告和提出罢免等。

再次，社会主义法治国家必须有独立、公正、权威的司法体制。法律实施的关键是司法，要确保法院、检察院依法独立公正行使职权，尊重和保障律师诉讼权利，这是实现司法公正的重要前提。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。法治社会，要求司法裁决应该公正，以事实真相、法律依据、司法论证以及有关法律为基础，不受任何不正当影响，确保所有人都得到同等的法律保护。

最后，社会主义法治国家必须有健全的法律职业制度。徒法不足以自行，依法治国需要优秀的法律职业。法律实施的效果，在很大程度上取决于法官、检察官、律师等法律从业者的知识、能力和职业道德。全面推进依法治国，需要不断提高法学教育水平，完善法律职业考核、准入、评估制度，提高法治工作队伍的思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，为建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。

（三）社会主义法治国家的思想条件

首先，树立法律至上观念。法律至上意味着法律在社会生活、国家管理及社会规范体系中具有最高权威，在每个人心中确立法律的崇高地位，每个人都应该服从制度和规则，而不是服从个人的意志和权力。因而，法律至上能够推动平等理念的传播，形成人人守法的文化，使法律深入人心，让守法成为全体民众的自觉行动。在推进法治国家建设的过程中，无论是官员和民众，都应树立法律至上的观念，推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境。

其次，树立权利本位观念。权利本位是现代法治的重要精神基础，其内涵包括两个方面：一方面，在国家权力和公民权利的关系中，公民权利是决定性和根本的，国家权力来源于公民权利，人民赋予国家权力的目的和初衷，就是要通过国家权力的规范运行来保障公民权利和自由。因而，对于国家机关及其官员而言，务必做到不忘初心，权为民所用、情为民所系、利为民所谋；另一方面，在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，是起主导作用的。权利是目的，义务是手段，法律义务的设定，必须出于维护相应的法律权利或公众利益的目的，并通过严格的法律程序。

再次，树立人人平等观念。平等是宪法的基本原则之一，体现了现代法的基本属性，也是实现法治的社会基础。平等意味着相同情况相同对待，如男女同工同酬；平等也意味着不同情况差别对待，如女职工在怀孕和哺乳期间应得到特别的优待。为了树立人人平等观念，一方面，要坚决抵制特权思想，以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，实现法律面前人人平等；另一方面，要坚决反对对特殊人群的偏见和歧视，构建彼此友善、相互尊重的平等社会。

最后，树立权力制约观念。在法治社会，任何公权力都必须受到必要合理的制约。权力制约是相对于权力至上而言的，权力至上的思想根源是“为政在人”的贤人政治观念。在传统社会，对权力的制约主要依赖官员自身道德素质和个人修养的完善，历史证明，把国家权力的良性运行完全或主要寄托在掌握权力者个人的道德品质上是非常不稳固和不安全的。在法治社会，权力制约主要靠法律制度，即把权力关进制度的笼子里，通过立法界定权力之间的关系，通过司法和监察对权力予以监督，使权力服从法律，谨慎而谦卑。在建设社会主义法治国家的进程中，要打破权力至上和权力崇拜的错误思想，引导社会尤其是公职人员树立理性看待权力、依法使用权力、主动接受监督的正确权力观。

[1]［德］萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

[2]张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2009年版，第104页。

[3]［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第108页。

[4]Jürgen Habermas,Between Facts and Norms—Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans.by William Rehg,The MIT Press,1996,p.143.

[5]［德］马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台北，远流出版社2003年版，第31、47～52页。

[6]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第355～356页。

[7] ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第275页。

[8]［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第270页。

第四篇    法与社会  

【本章主要内容提示】

本章主要内容为法与社会的一般理论，法与经济、政治、道德以及宗教之间的关系。

1．法与社会的一般理论：法以社会为基础，法是社会的产物，社会是法的基础，法对社会的调整作用，维持社会秩序、推进社会变化、整合社会。

2．法与经济：法与经济的一般关系，科技进步对法的影响，法对科技进步的作用。

3．法与政治：法与政策的联系，法与政策的区别。

4．法与道德：法与道德的联系，法与道德的区别。

5．法与宗教：宗教对法的影响，法对宗教的影响。

第 一节  法与社会的一般理论  

法律是一种社会现象，但社会现象不限于法律。从系统的角度看，社会是由不同的要素或子系统组成的，如经济、政治与文化等。要准确地理解法律的特性，就必须一方面澄清法律与作为整体的社会之间的关系，另一方面阐明法律与其他的社会要素或子系统之间的关系。

一、法以社会为基础

一方面，法是社会的产物。首先，社会的性质决定法的性质，不同性质的社会就有不同性质的法律。其次，社会的发展阶段及其特征决定法的发展阶段及其特征。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于社会迅速变革的新时代中国特色社会主义时期，这一时期的社会关系和阶段特征必然要求建构与之相符的新的中国特色法律制度。

另一方面，社会是法的基础。马克思说：“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。” [1] 首先，法的发展重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。旧的法律是从旧的社会关系中产生的，它不可避免地要随着生活条件的变化而变化，也必然同旧的社会关系一起消亡。因此，旧的法律不可能成为新社会发展的基础。其次，制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。也可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。即使在现代社会，国家法所起的作用也是有限的，而大量存在的是社会中具有实效的“活法”。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在国家正式制度中没有明确地位，但它支配着社会生活本身。

总之，社会决定法律的性质与功能，法律变迁与社会发展的进程基本一致。

二、法对社会的调整

社会需要通过法来调和社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾。国家和法这一新的社会组织和社会规范就是为了适应这种社会结构和社会需要而出现的。从历史上看，自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。

法律不仅具有维护社会稳定与秩序的作用，也具有促进社会变迁和变化的作用。这是因为法律不但以社会为基础，而且具有独立于社会的自主性。法律的自主性意味它可以作为一种工具和手段，在导致人们的行为模式、态度、观念等普遍改变的方面起作用。法律通过改变个人的行为模式而改变群体的以及群体与个人之间、群体之间的行为准则，最终改变整个社会的基本准则。

社会需要通过法来纠正自身存在的各类问题。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。

社会需要使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）相互配合来一起调整。法律渗透于现代社会的各个角落，正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，它将各个子系统或要素联结起来，将它们整合为一个完整的整体即整个社会。因此，在现代社会，法律具有社会整合作用。

总之，法律是一种社会工程，是社会控制的工具之一，其任务在于调整各种相互冲突的社会利益。它虽然由社会决定，但也反作用于社会。

第二节 法与经济  

一、法与经济的一般关系

法与其他社会现象之间存在相互作用的关系，这种相互作用关系在法律与经济之间表现得尤为重要。这种关系的具体内容为何，不同的思想家有不同的观点。马克思主义法学认为，法律与经济的联系是最根本的联系，这里所谓的“经济”主要是指特定社会的生产方式，即一定的社会生产力和人们在物质资料生产过程中所形成的一定的生产关系的统一。社会生产方式是推动社会发展进步的根本力量，也是决定其他各种经济现象和社会现象发展状况的根本因素。法与生产方式之间的关系也就是法与生产力、生产关系之间的关系。特定社会的生产关系的总和被称为经济基础。

（一）经济基础对法具有决定作用

马克思主义认为，经济基础与上层建筑之间的矛盾运动规律，是人类社会发展的一个基本规律。经济基础决定上层建筑，上层基础对经济基础具有反作用。法与政治、道德、宗教一样都属于上层建筑的组成部分，因此，上层建筑与经济基础之关系的原理也适用于法与经济基础之间的关系。

法由经济基础所决定的，并为经济基础服务。正如马克思所说：法的关系“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。 [2] 具体表现在：首先，经济基础的性质决定法的性质。法在本质上是由经济基础决定的，有什么样的经济基础，就有什么性质的法。每种经济基础都有自己特定类型的法。其次，经济基础决定法的内容。法律只是经济关系的一般性和制度性记载，法所规定的权利义务和它们的相互关系以及权利和义务的社会价值都是由经济基础决定的。再次，经济基础的发展变化决定法的发展变化。法从无到有，从低级到高级，从一种社会类型到另一种社会类型，归根结底都是由经济基础决定的。经济基础的发展与变革总会引起法的发展与变革。最后，经济基础决定法的作用的实现程度。法的有用性是以满足人们的经济生活需要为衡量尺度的。 [3]

要注意的是，经济基础对法的决定作用是从最终的意义上讲的。法并不是从经济基础中直接、自发地产生出来的，经济基础对法的决定作用要通过人的有意识的活动来实现。这种决定作用也不意味着法总是会自动体现经济基础的客观要求，或者说不会出现违反经济生活规律的法。从历史上看，仅体现个人意志或违反经济生活要求的法可能会在一定时期存在，但最终必然会被淘汰。

（二）法对经济基础具有反作用

法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。法的这种反作用并不是自发实现的，而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的：首先，法对经济基础具有指引和预测的作用。它可以通过提供行为规范，总结和反映成功的经验来促进经济关系和经济活动向健全完全的方向发展，引导经济关系和经济活动朝着有利于掌握政权的阶级的方向发展。其次，法对经济基础也可能具有限制和削弱作用。一个社会往往存在不同的生产关系，有的生产关系与政治统治是相冲突的，对不利于政治统治的经济基础，掌握政权的阶级往往利用法作为手段来限制其发展，甚至可能彻底废除。

社会主义法对社会主义经济基础的作用体现在：其一，确认和维护社会主义基本经济基础；其二，对社会主义市场经济进行法律规制；其三，通过调整生产关系促进生产力的发展。 [4]

二、法与科学技术

与经济基础的直接决定作用不同，生产力通过生产关系间接决定法及其发展变化。相应地，法对生产力的作用主要通过生产关系的中介，取决于它所维护的生产关系适应生产力的水平。但有时法与生产力也会发生某种直接关系，如当代作为第一生产力的科学技术对法的直接影响及其反作用。法与科学技术的关系可以从下列两个方面来理解：

（一）科技进步对法的影响

科技对立法的影响。首先，科技的发展扩大了法律调整的社会关系的范围。一方面，科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展不断深化。另一方面，随着科技的发展，人类的社会生活发生了深刻的变化，出现了大量新的社会关系，新的立法领域不断产生，科技法日趋成为一个独立的法律部门。其次，科技的发展在一定程度上提高了立法的质量和水平。新的科技手段（如网络听证）被运用于立法，增强了立法的民主性、透明性，使立法具备了以前所不可比拟的信息基础。最后，新技术的出现也导致了伦理困境和法律评价上的困难。如器官移植、克隆技术、冷冻胚胎、代孕等社会现象的出现，都需要新的法律规范来重新确定人们之间的权利和义务关系。

科技对司法的影响。司法过程中事实认定和法律适用的环节越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。电子证据的出现挑战了既有的证据法则和事实认定的基础，人工智能和大数据技术的发展改变了法官的思维方式，一定程度上减轻了法官的工作负担，提高了同案同判的可能性。

（二）法对科技进步的作用

首先，可以运用法律管理科技活动，推动科技的进步。法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，可以对国际科技的竞争起到促进和保障作用。

其次，可以通过法律促进科技成果的商品化。先进的科学技术必须被运用于经济活动，只有使科技和经济相结合，大力促进科技成果商品化，经济才能高速增长。一方面，产生经济效益的科技成果主要是一种无形产品，以其为标的的财产权就是各种形式的知识产权。科技成果的知识产权不仅涉及财产层面，也可能涉及人格权、身份权甚至国家安全等非财产的层面，这些都需要借助立法来规范。另一方面，促进科技成果源源不断地转化为现实生产力，离不开公平有序的竞争规则，也离不开相应的法律制度。

最后，法律要对科技可能导致的问题进行必要的限制，以防止产生不利的社会后果。现代科技既能为人类提供改造和利用自然的新手段，也可能带来严重的社会问题。科技本身是中立的，但人类对科技成果的误用和滥用会带来现实的或潜在的社会危害。因此，既要有相应的立法预先对科技活动进行规制，也要对科技活动产生的损害给予法律救济。

第 三节    法与政治  

一、法与政治的一般关系

法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济基础。它们是相互作用、相辅相成的关系。政治对法有直接的影响、制约作用，法又确认和调整政治关系，直接影响政治的发展。

（一）政治对法的作用

在政治与法的相互关系之中，政治具有主导作用。这主要表现在：首先，法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治。政治关系的基本状况是法的状况的重要依据。特别是规定国家基本制度的宪法和法律往往是政治力量对比关系的表现。其次，政治可以为法的发展提供条件和环境。在良好的政治环境中法和法治能有较好的发展，在恶劣的政治环境中法和法治的发展就会停滞、乃至倒退。再次，政治可以影响和制约法的内容。国家、政党、阶级的政治地位和活动不可避免地影响和制约法的有关内容，社会各阶级的关系也必然会反映在法的权利义务方面。当然，这并不意味着每一部具体的法律都有相应的政治内容，都直接反映某种政治要求。最后，政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。社会各阶级的力量对比关系会随着社会经济的发展而不断地改变，这些改变会对法律的废、立、改提出新的要求。

（二）法对政治的作用

法具有确认和调整政治关系并直接影响政治发展的作用。这种作用主要体现在：首先，法可以确认社会各阶层和集团在国家生活中的地位。法可以调整统治阶级与被统治阶级、统治阶级内部以及统治阶级与同盟者的关系。其次，法可以反映和实现一定阶级和集团的政治目的和要求。这些目的和要求可以法的形式确立下来，使其具体化为普遍明确的行为规范，并获得国家强制力的保障。再次，法可以为一定阶级和国家的中心任务服务。如当前我国已进入新时代中国特色社会主义阶段，它的中心任务就在于把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴，我国的宪法和法律就要反映和服务于这一任务。最后，法还可以对危害统治阶级的行为采取制裁措施，捍卫政治统治。

在社会主义国家中，法可以确认和保障人民的民主权利和自由，确认和保障人民当家做主的制度，规范民主政治的运行。

二、法与政策的联系与区别

政策一般指国家或政党的政策，这里特指政党的政策。法与政党政策在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。在中国，法与政策的关系主要是指中国共产党的政策与社会主义法之间的关系。

（一）法与政策的联系

党的政策与社会主义法的联系主要表现在下列两个方面：一方面，党的政策对法的指导作用。共产党的政策是立法的指导思想。共产党是执政党，是国家政治的领导核心。共产党的领导主要通过方针政策的贯彻执行，国家立法活动依政策为指导是党的领导的体现。党的政策还可以指导法的实施。以政策为指导来执法有利于更好地实现法的内容和精神，有利于更好地发挥法律为社会服务的效能。另一方面，社会主义法对党的政策有制约作用。我国宪法和法律体现了以工人阶级为领导的全体人民的意志和利益。党的根本宗旨是为人民服务，要求党必须在宪法和法律范围内活动。《中国共产党党章》中明确规定：“党必须在宪法和法律范围内活动。”我国《宪法》也规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”党在宪法和法律范围内活动，是加强社会主义法治的关键。党领导人民制定法律，也必须领导人民遵守法律。这既有助于社会主义法治建设，树立法的权威，也有助于加强和改善党的领导。

（二）法与政策的区别

党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为：

1．意志属性不同。法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具有普遍约束力；党的政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，仅约束党的组织和成员。但党的政策本身也需在法律范围内制定。

2．规范形式不同。法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，内容一般具有确定性，权利义务的规定具体、明确。党的政策则一般表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，内容相对规定得比较笼统，更多具有纲领性、原则性和方向性。

3．实施方式不同。法依靠国家强制力即法律制裁保证实施；党的政策依靠宣传动员和党的组织工作等方式实施，违反政策会受到批评教育或党纪制裁。

4．调整范围不尽相同。法只调整具有交涉性和可诉性的社会关系，党的政策调整的社会关系和领域比法律要广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求要高。但两者有时也相互分离，法有其相对独立的调整空间（如犯罪活动）。

5．稳定性、程序化程度不同。法具有较高的稳定性，任何变动都须遵循严格、固定的程序。党的政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，具有较大灵活性。

三、法与国家

政治意义上的“国家”主要指国家政权或国家权力。

一方面，法与国家权力相互依存、相互支撑。法表述和确认国家权力，是国家权力结构化与制度化的主要方式之一，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。同时，国家权力是法的必要支持和背后力量。国家义务的实现需要权力，个体权利的保护需要权力，社会的整合需要权力，制度的创设和实施也需要权力。

另一方面，法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，同时也是对权力的约束和限制。而国家权力总是具有扩张性，总是具有使权力凌驾于法之上的倾向。近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。

第 四节  法与道德  

一、法与道德的联系

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等观念以及与这些观念相适应之行为规范的总和。与法律一样，道德具有经济制约性、阶级性、历史性和继承性。法与道德在概念、内容、功能上存在不同的联系。

法与道德在概念上的联系。与法的概念的争议相关，对于法与道德在概念（或本质上、效力上）是否存在必然联系，不同学者有不同的观点：一是肯定说，以自然法学为代表。它肯定法与道德在概念上存在必然联系，认为实在法只有在符合自然法、具有道德上的善时，才具有法的属性。一个同道德严重对立的“法”压根就不是法，即“恶法非法”。二是否定说，以法律实证主义为代表。它否定法与道德在概念上存在必然联系，主张某事物是不是法与它是否符合正义，是两个必须分离的问题。法律不会因违反道德而丧失法的效力，即“恶法亦法”。

法与道德在内容上的联系。几乎所有学者都认为，法与道德在内容上相互渗透。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多的道德内容。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确法与道德的调整界限，因而将法律视为最低限度的道德。

法与道德在功能上的联系。学者们都认为，法与道德在功能上相辅相成，共同调整社会关系。法律调整与道德调整各具优势，且形成互补。但一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。所谓“德主刑辅”“出于礼则入于刑”就是此意。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律在社会中的首要作用。这是因为：第一，现代社会利益关系的复杂性决定了只能由法律发挥主要作用。古代社会是“熟人社会”，现代社会是“陌生人社会”，熟人社会的信用基础在于亲密的人际关系及其相应的社会规范，如习惯和道德，而现代社会分工和交换的普遍化使得信用只能建立在契约基础上。法律因其确定性、普遍性和较强的可操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调整。第二，现代社会利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化决定了只能主要依靠强制性更大、程序更严格的法律来解决纠纷，因为利益表达和价值的衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。

社会主义社会为法与道德的有机结合提供了广泛的社会基础。一方面，社会主义法追求良法之治，法律中已包含了道德的标准，它对社会主义道德具有积极的促进和保障作用。另一方面，社会主义道德又代表了最大多数人、人类历史上最先进的道德，它为社会主义法的制定提供价值导引并促进法的实施。 [5]

二、法与道德的区别

作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于：

1．产生方式不同。法在形式上由国家机关按照法定程序主动制定或认可，是立法者自觉建构的产物。道德是在社会生产生活中自然演进生成的，是自发和非建构的产物。

2．表现形式不同。法一般以国家机关创制的规范性文件的形式来表现，如宪法、法律、行政法规等。道德则通常存在于人们的内心和社会舆论之中，或以语言形式被记载下来。

3．调整范围不同。首先，道德的调整范围要比法的调整范围广。一般而言，法律调整的社会关系道德要调整，而法律不调整的社会关系道德也要调整，如友谊关系、爱情关系。其次，道德对人的行为的调整要比法律的调整更有深度。法一般只关注和规范外在行为，而不问动机。道德虽然也调整外在行为，但首先和主要关注内在动机，它可以单独评价人的动机而不问行为后果。

4．内容结构不同。法有肯定明确的行为模式和法律后果，规定具体的权利义务，在规范形态上以规则为主。道德无特定、具体的表现形式，对行为的要求笼统、原则，标准模糊，在规范形态上以原则为主。法的可操作性较强，但较为僵硬；道德的灵活度大，但易生歧义。

5．实施方式不同。法依靠国家强制力保证实施，专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，主要依靠人们的内心信念和社会舆论等方式加以强制实施。

第 五节  法与宗教  

世界上存在各种各样的宗教。任何宗教都有宗教戒律或规范。与法律一样，这些戒律或规范也是调整或约束人们行为的社会规范，也需要特定机构的解释。但是，它们作为规范在产生方式、内容、实施方式、适用范围等方面存在不同。法律作为一种“人造物”，不可避免地体现了特定共同体的人们的人生观和世界观。而人生观和世界观在一定程度上取决于人们对人类存在的“起源”和“未来”的问题的回答。任何宗教就是对这个问题的一种回答。 [6] 在这个意义上，法和宗教产生了相互作用。

一、宗教对法的影响

宗教是一种社会意识形态。法与宗教是两种不同的文化现象，但两者在历史上一度联系密切，在今天也互有烙印。在法产生的过程中，法与宗教曾是不分离的。在现代很多国家中，法与宗教在许多方面也还是不分的。总的来说，宗教对法的积极影响体现在：

首先，宗教可以推动立法。许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》《古兰经》《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。

其次，宗教影响司法程序。其一，教会可以行使司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权。中世纪教会司法权不但及于教徒，而且及于非信教者。在政教合一的国家，教会行使司法权，法官本身即为教会人士。其二，从诉讼审判来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。其三，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法活动也有影响，宗教容忍观有利于减少诉讼。

最后，宗教信仰有助于提高守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教对超自然的崇拜、各种精神祭祀等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。

当然，宗教对法律也有消极的影响。由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。

二、法对宗教的影响

法对宗教的影响在不同的社会很不相同。在政教合一的国家里，法与宗教的关系是法律的宗教化与宗教的法律化。法律的宗教化是指法律依靠宗教神学的辩护和支持，从而获得一种宗教性或神圣性，以作为法律合法性的终极根据，法律借助宗教得以实施。宗教的法律化是指宗教规范被赋予法律效力成为法律规范，如欧洲中世纪的教会法，其内容不仅规定教会本身的组织和教徒生活，并且对土地、婚姻家庭、犯罪与惩罚等世俗问题都有具体规定。在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度。法在观念、体系，甚至概念、术语等方面，客观上都对宗教产生了重大影响。权利观念被引进宗教法规，与宗教义务构成一个有机整体，宗教法典不断地系统化、规范化。

现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定。法律对宗教信仰自由的规定。近代以来，世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上，而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。1776年美国弗吉尼亚州的《权利宣言》第一次规定了宗教信仰自由。如今宗教信仰自由已经成为世界各国宗教政策的主流，绝大多数国家把宗教信仰作为公民的一项基本人权来看待，以法律保障宗教信仰的自由。

在我国，宗教信仰自由既是公民的一项基本权利，也是国家的一项基本政策。我国《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨害国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”由此可见：一方面，法律保障公民的宗教信仰自由。每个公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由。另一方面，依法管理宗教事务。首先，法律禁止有人利用宗教从事破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨害国家教育制度的活动。其次，国家依法取缔邪教组织，惩治邪教活动。最后，国家通过法律确保宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

[1]《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291～292页。

[2]《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1995年版，第32页。

[3]参见本书编写组：《法理学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），人民出版社、高等教育出版社2010年版，第277页。

[4]参见本书编写组：《法理学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），人民出版社、高等教育出版社2010年版，第278～284页。

[5]参见本书编写组：《法理学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），人民出版社、高等教育出版社2010年版，第288页。

[6]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第188～189页。

中国特色社会主义法治理论  

第一章中国特色社会主义法治建设基本原理  

第一节 推进全面依法治国的重大意义  

依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。

全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面依法治国。

我国正处于社会主义初级阶段，党的十九大报告提出“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。我国当前的社会主要矛盾，一方面表现为人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长；另一方面表现为我国社会生产力水平总体上显著提高，社会生产能力在很多方面进入世界前列，更加突出的问题是发展不平衡不充分，这已经成为满足人民日益增长的美好生活需要的主要制约因素。同时，全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。面对新形势新任务，我们党要更好统筹国内国际两个大局，更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期，更好统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序，实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用。

我们党高度重视法治建设。党的十一届三中全会以来，我们党深刻总结我国社会主义法治建设的成功经验和深刻教训，提出为了保障人民民主，必须加强法治，必须使民主制度化、法律化，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式，积极建设社会主义法治，取得历史性成就。目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，法治政府建设稳步推进，司法体制不断完善，全社会法治观念明显增强。

特别是党的十八大以来，民主法治建设迈出重大步伐。积极发展社会主义民主政治，推进全面依法治国，党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的制度建设全面加强，党的领导体制机制不断完善，社会主义民主不断发展，党内民主更加广泛，社会主义协商民主全面展开，爱国统一战线巩固发展，民族宗教工作创新推进。科学立法、严格执法、公正司法、全民守法深入推进，法治国家、法治政府、法治社会建设相互促进，中国特色社会主义法治体系日益完善，全社会法治观念明显增强。国家监察体制改革试点取得实效，行政体制改革、司法体制改革、权力运行制约和监督体系建设有效实施。

同时，必须认识到，新时代我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化，对党和国家工作提出了许多新要求。正如党的十九大报告所指出的：社会矛盾和问题交织叠加，全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和治理能力有待加强。必须清醒看到，同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。

第二节 推进全面依法治国的指导思想和总目标  

全面依法治国，必须贯彻落实党的十九大精神，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。

党的十九大报告指出，新时代中国特色社会主义思想“明确全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”。具体就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，促进国家治理体系和治理能力现代化。

第三节 推进全面依法治国的基本原则  

实现这个总目标，必须坚持以下原则。

——坚持中国共产党的领导。习近平总书记在党的十九大报告中强调：“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。必须增强政治意识、大局意识、核心意识、看齐意识，自觉维护党中央权威和集中统一领导，自觉在思想上政治上行动上同党中央保持高度一致，完善坚持党的领导的体制机制，坚持稳中求进工作总基调，统筹推进‘五位一体’总体布局，协调推进‘四个全面’战略布局，提高党把方向、谋大局、定政策、促改革的能力和定力，确保党始终总揽全局、协调各方。”中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，善于运用民主集中制原则维护中央权威、维护全党全国团结统一。

——坚持人民主体地位。“人民是历史的创造者，是决定党和国家前途命运的根本力量。必须坚持人民主体地位，坚持立党为公、执政为民，践行全心全意为人民服务的根本宗旨，把党的群众路线贯彻到治国理政全部活动之中，把人民对美好生活的向往作为奋斗目标，依靠人民创造历史伟业。”人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，增强全社会学法尊法守法用法意识，使法律为人民所掌握、所遵守、所运用。

——坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。

——坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

——坚持从中国实际出发。中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面依法治国的根本遵循。必须坚持中国特色社会主义法治的道路自信、理论自信、制度自信、文化自信，从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。

全面依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，需要付出长期艰苦努力。全党同志必须更加自觉地坚持依法治国、更加扎实地推进依法治国，努力实现国家各项工作法治化，向着建设法治中国不断前进。

第四节 新时代深化依法治国实践的主要任务  

党的十八届四中全会和党的十九大明确提出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。党的十八届四中全会明确建设中国特色社会主义法治体系的具体任务，即形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。

习近平总书记在党的十九大报告中强调，要深化依法治国实践。全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。加大全民普法力度，建设社会主义法治文化，树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。

党的十九届三中全会提出《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》。第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过《中华人民共和国宪法修正案》，对我国现行宪法作出重要修改，把党的十九大确定的重大理论观点和重大方针政策特别是习近平新时代中国特色社会主义思想载入国家根本法，确立科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位，调整充实中国特色社会主义事业总体布局和第二个百年奋斗目标的内容，完善依法治国和宪法实施举措，充实完善我国革命和建设发展历程的内容，充实完善爱国统一战线和民族关系的内容，充实和平外交政策方面的内容，充实坚持和加强中国共产党全面领导的内容，增加倡导社会主义核心价值观的内容，修改国家主席任职方面的有关规定，增加设区的市制定地方性法规的内容，增加有关监察委员会的各项规定，体现了党和国家事业发展的新成就新经验新要求，在总体保持我国宪法连续性、稳定性、权威性的基础上推动了宪法与时俱进、完善发展，为新时代坚持和发展中国特色社会主义、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦提供了有力宪法保障。

习近平总书记强调，宪法是国家根本法，是国家各种制度和法律法规的总依据。宪法具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。宪法法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，加强宪法学习宣传教育是实施宪法的重要基础。要在全社会广泛开展尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法的宣传教育，弘扬宪法精神，弘扬社会主义法治意识，增强广大干部群众的宪法意识，使全体人民成为宪法的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

第二章  法治工作的基本格局  

第一节 完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施  

依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

党的十九大报告指出，要长期坚持、不断发展我国社会主义民主政治，积极稳妥推进政治体制改革，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，保证人民依法通过各种途径和形式管理国家事务。坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督；维护国家法制统一、尊严、权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。巩固基层政权，完善基层民主制度，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权。健全依法决策机制，构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行机制。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。

（一）健全宪法实施和监督制度。宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。

完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。党的十九大报告明确提出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。

将每年十二月四日定为国家宪法日。在全社会普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。

（二）完善立法体制。加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。

健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度。增加有法治实践经验的专职常委比例。依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度。

加强和改进政府立法制度建设，完善行政法规、规章制定程序，完善公众参与政府立法机制。重要行政管理法律法规由政府法制机构组织起草。

明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据。明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。

（三）深入推进科学立法、民主立法、依法立法。加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用。完善立法项目征集和论证制度。健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案。

健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。

完善法律草案表决程序，对重要条款可以单独表决。

严格依照法定权限和程序立法，明确立法权力边界，完善立法工作程序，注意克服立法部门化、地方化倾向，维护社会主义法制的统一和尊严。

（四）加强重点领域立法。依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。

社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。创新适应公有制多种实现形式的产权保护制度，加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护。国家保护企业以法人财产权依法自主经营、自负盈亏，企业有权拒绝任何组织和个人无法律依据的要求。加强企业社会责任立法。完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。加强军民融合深度发展法治保障。

制度化、规范化、程序化是社会主义民主政治的根本保障。以保障人民当家作主为核心，坚持和完善人民代表大会制度，坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，推进社会主义民主政治法治化。加强社会主义协商民主制度建设，推进协商民主广泛多层制度化发展，构建程序合理、环节完整的协商民主体系。完善和发展基层民主制度，依法推进基层民主和行业自律，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。完善国家机构组织法，完善选举制度和工作机制。加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。

建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度。制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化、均等化。制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范。制定国家勋章和国家荣誉称号法，表彰有突出贡献的杰出人士。加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为。

加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务，完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规。加强社会组织立法，规范和引导各类社会组织健康发展。制定社区矫正法。

贯彻落实总体国家安全观，加快国家安全法治建设，抓紧出台反恐怖等一批急需法律，推进公共安全法治化，构建国家安全法律制度体系。

用严格的法律制度保护生态环境，加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。建立健全自然资源产权法律制度，完善国土空间开发保护方面的法律制度，制定完善生态补偿和土壤、水、大气污染防治及海洋生态环境保护等法律法规，促进生态文明建设。

实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。

第二节 深入推进依法行政，加快建设法治政府  

党的十九大要求，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

（一）依法全面履行政府职能。完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。

推进各级政府事权规范化、法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度，强化中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责，强化市县政府执行职责。

（二）健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。

积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。

建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。

（三）深化行政执法体制改革。根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量。

推进综合执法，大幅减少市县两级政府执法队伍种类，重点在食品药品安全、工商质检、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、海洋渔业等领域内推行综合执法，有条件的领域可以推行跨部门综合执法。

完善市县两级政府行政执法管理，加强统一领导和协调。理顺行政强制执行体制。理顺城管执法体制，加强城市管理综合执法机构建设，提高执法和服务水平。

严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度，严禁收费罚没收入同部门利益直接或者变相挂钩。

健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。

（四）坚持严格规范公正文明执法。依法惩处各类违法行为，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。完善执法程序，建立执法全过程记录制度。明确具体操作流程，重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。严格执行重大执法决定法制审核制度。

建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平。

全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服地方和部门保护主义，惩治执法腐败现象。

（五）强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。

加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点。对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。完善政府内部层级监督和专门监督，改进上级机关对下级机关的监督，建立常态化监督制度。完善纠错问责机制，健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、罢免等问责方式和程序。

完善审计制度，保障依法独立行使审计监督权。对公共资金、国有资产、国有资源和领导干部履行经济责任情况实行审计全覆盖。强化上级审计机关对下级审计机关的领导。探索省以下地方审计机关人财物统一管理。推进审计职业化建设。

（六）全面推进政务公开。坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。

涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。

第三节 保证公正司法，提高司法公信力  

公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督。党的十九大报告特别强调，深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

（一）完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。

健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。

建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。

（二）优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。

完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制。改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。

最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题。

改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。

完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。

明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制。司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。

加强职务犯罪线索管理，健全受理、分流、查办、信息反馈制度，明确纪检监察和刑事司法办案标准和程序衔接，依法严格查办职务犯罪案件。

（三）推进公正司法。坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。

推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。

（四）保障人民群众参与司法。坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。

构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。

（五）加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。

切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。加快建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度。依法保障胜诉当事人及时实现权益。

落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利。对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。

（六）加强对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。完善人民监督员制度，重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动。司法机关要及时回应社会关切。规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正。

依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为。严禁司法人员私下接触当事人及律师、泄露或者为其打探案情、接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送。

对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任。

坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案。坚决反对和克服特权思想、衙门作风、霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法、野蛮执法行为。对司法领域的腐败零容忍，坚决清除害群之马。

第四节 增强全民法治观念，推进法治社会建设  

党的十九大报告特别强调，要加大全民普法力度，建设社会主义法治文化，树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

（一）推动全社会树立法治意识。坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作，深入开展法治宣传教育，引导全民自觉守法、遇事找法、解决问题靠法。坚持把领导干部带头学法、模范守法作为树立法治意识的关键，完善国家工作人员学法用法制度，把宪法法律列入党委（党组）中心组学习内容，列为党校、行政学院、干部学院、社会主义学院必修课。把法治教育纳入国民教育体系，从青少年抓起，在中小学设立法治知识课程。

健全普法宣传教育机制，各级党委和政府要加强对普法工作的领导，宣传、文化、教育部门和人民团体要在普法教育中发挥职能作用。实行国家机关“谁执法谁普法”的普法责任制，建立法官、检察官、行政执法人员、律师等以案释法制度，加强普法讲师团、普法志愿者队伍建设。把法治教育纳入精神文明创建内容，开展群众性法治文化活动，健全媒体公益普法制度，加强新媒体新技术在普法中的运用，提高普法实效。

牢固树立有权力就有责任、有权利就有义务观念。加强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动。

加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。

（二）推进多层次多领域依法治理。十八届四中全会强调，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。党的十九大报告提出：“打造共建共治共享的社会治理格局。加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。”

必须深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。

发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。

高举民族大团结旗帜，依法妥善处置涉及民族、宗教等因素的社会问题，促进民族关系、宗教关系和谐。

（三）建设完备的法律服务体系。推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设，加强民生领域法律服务。完善法律援助制度，扩大援助范围，健全司法救助体系，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。

发展律师、公证等法律服务业，统筹城乡、区域法律服务资源，发展涉外法律服务业。健全统一司法鉴定管理体制。

（四）健全依法维权和化解纠纷机制。党的十九大报告强调：“加强预防和化解社会矛盾机制建设，正确处理人民内部矛盾。”强化法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益，解决好群众最关心最直接最现实的利益问题。

构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系，建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道。把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果。

健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性、专业性人民调解组织建设，完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系。完善仲裁制度，提高仲裁公信力。健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能。

深入推进社会治安综合治理，健全落实领导责任制。完善立体化社会治安防控体系，有效防范化解管控影响社会安定的问题，保障人民生命财产安全。依法严厉打击暴力恐怖、涉黑犯罪、邪教和黄赌毒等违法犯罪活动，绝不允许其形成气候。依法强化危害食品药品安全、影响安全生产、损害生态环境、破坏网络安全等重点问题治理。

第三章  法治工作的重要保障  

第一节 加强法治工作队伍建设  

全面依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。

（一）建设高素质法治专门队伍。把思想政治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，坚持党的事业、人民利益、宪法法律至上，加强立法队伍、行政执法队伍、司法队伍建设。抓住立法、执法、司法机关各级领导班子建设这个关键，突出政治标准，把善于运用法治思维和法治方式推动工作的人选拔到领导岗位上来。畅通立法、执法、司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道。

推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。加强边疆地区、民族地区法治专门队伍建设。加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，完善职业保障体系，建立法官、检察官、人民警察专业职务序列及工资制度。

建立法官、检察官逐级遴选制度。初任法官、检察官由高级人民法院、省级人民检察院统一招录，一律在基层法院、检察院任职。上级人民法院、人民检察院的法官、检察官一般从下一级人民法院、人民检察院的优秀法官、检察官中遴选。

（二）加强法律服务队伍建设。加强律师队伍思想政治建设，把拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为律师从业的基本要求，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性。构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。加强律师事务所管理，发挥律师协会自律作用，规范律师执业行为，监督律师严格遵守职业道德和职业操守，强化准入、退出管理，严格执行违法违规执业惩戒制度。加强律师行业党的建设，扩大党的工作覆盖面，切实发挥律师事务所党组织的政治核心作用。

各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师，企业可设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险。明确公职律师、公司律师法律地位及权利义务，理顺公职律师、公司律师管理体制机制。

发展公证员、基层法律服务工作者、人民调解员队伍。推动法律服务志愿者队伍建设。建立激励法律服务人才跨区域流动机制，逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。

（三）创新法治人才培养机制。坚持用马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论全方位占领高校、科研机构法学教育和法学研究阵地，加强法学基础理论研究，形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系，组织编写和全面采用国家统一的法律类专业核心教材，纳入司法考试必考范围。坚持立德树人、德育为先导向，推动习近平新时代中国特色社会主义思想和法治理论进教材进课堂进头脑，培养造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才及后备力量。建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍。

健全政法部门和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制，实施高校和法治工作部门人员互聘计划，重点打造一支政治立场坚定、理论功底深厚、熟悉中国国情的高水平法学家和专家团队，建设高素质学术带头人、骨干教师、专兼职教师队伍。

第二节 加强和改进党对全面依法治国的领导  

中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。党的领导是全面依法治国、加快建设社会主义法治国家的根本保证。必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面依法治国全过程。

（一）坚持依法执政。依法执政是依法治国的关键。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。

健全党领导依法治国的制度和工作机制，完善保证党确定依法治国方针政策和决策部署的工作机制和程序。加强对全面依法治国统一领导、统一部署、统筹协调。完善党委依法决策机制，发挥政策和法律的各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动。党委要定期听取政法机关工作汇报，做促进公正司法、维护法律权威的表率。党政主要负责人要履行推进法治建设第一责任人职责。各级党委要领导和支持工会、共青团、妇联等人民团体和社会组织在依法治国中积极发挥作用。

人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织和党员干部要坚决贯彻党的理论和路线方针政策，贯彻党委决策部署。各级人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织要领导和监督本单位模范遵守宪法法律，坚决查处执法犯法、违法用权等行为。

政法委员会是党委领导政法工作的组织形式，必须长期坚持。各级党委政法委员会要把工作着力点放在把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、建设政法队伍、督促依法履职、创造公正司法环境上，带头依法办事，保障宪法法律正确统一实施。政法机关党组织要建立健全重大事项向党委报告制度。加强政法机关党的建设，在法治建设中充分发挥党组织政治保障作用和党员先锋模范作用。

（二）加强党内法规制度建设。《中国共产党党内法规制定条例》（以下简称《条例》）规定：“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。”根据《条例》的规定，党内法规的种类主要有：党章、准则、条例以及规则、规定、办法、细则。党内法规既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。

习近平总书记强调：“要健全完善制度，以党章为根本遵循，本着于法周延、于事有效的原则，制定新法规制度，完善已有的法规制度，废止不适应的法规制度，健全党内规则体系，扎紧党纪党规的笼子。”2013年11月27日发布的《中央党内法规制定工作五年规划纲要（2013—2017年）》（以下简称《纲要》），作为我们党历史上第一个党内法规制定工作规划纲要，对新形势下构建党内法规制度体系、全面提高党的建设科学化水平作出要求和部署。党的十八大以来，共制定修订了90多部党内法规，同时对已有党内法规制度进行了全面清理，废止了一大批过时、失效的法规制度，基本形成了以《党章》为根本遵循，以《关于新形势下党内政治生活的若干准则》《中国共产党廉洁自律准则》和《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党党内监督条例》等基本党法党规为主干，多种形式的党内法规制度并存的党内法规制度体系。

党的十九大报告要求，“增强依法执政本领，加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，加强和改善对国家政权机关的领导”，对新时代党内法规制度体系建设提出了新的要求。2018年2月，中共中央印发《中央党内法规制定工作第二个五年规划（2018－2022年）》（以下简称《规划》），着眼于到建党100周年时形成比较完善的党内法规制度体系，对今后5年党内法规制度建设进行顶层设计，提出了指导思想、目标要求、重点项目和落实要求，是推进新时代党内法规制度建设的重要指导性文件。要适应新时代坚持和加强党的全面领导、以党的政治建设为统领、全面推进党的各项建设的需要，到建党100周年时形成以党章为根本、以准则条例为主干，覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，并随着实践发展不断丰富完善。

（三）提高党员干部法治思维和依法办事能力。党员干部是全面依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，高级干部尤其要以身作则、以上率下。把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系。把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容，在相同条件下，优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。

（四）推进基层治理法治化。全面依法治国，基础在基层，工作重点在基层。党的十九大报告指出：“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。”发挥基层党组织在全面依法治国中的战斗堡垒作用，增强基层干部法治观念、法治为民的意识，提高依法办事能力。加强基层法治机构建设，强化基层法治队伍，建立重心下移、力量下沉的法治工作机制，改善基层基础设施和装备条件，推进法治干部下基层活动。

（五）深入推进依法治军从严治军。党对军队绝对领导是依法治军的核心和根本要求。紧紧围绕党在新形势下的强军目标，着眼全面加强军队革命化现代化正规化建设，创新发展依法治军理论和实践，构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平。

坚持在法治轨道上积极稳妥推进国防和军队改革，深化军队领导指挥体制、力量结构、政策制度等方面改革，加快完善和发展中国特色社会主义军事制度。党的十九大报告提出：“全面从严治军，推动治军方式根本性转变，提高国防和军队建设法治化水平。”

健全适应现代军队建设和作战要求的军事法规制度体系，严格规范军事法规制度的制定权限和程序，将所有军事规范性文件纳入审查范围，完善审查制度，增强军事法规制度科学性、针对性、适用性。

坚持从严治军铁律，加大军事法规执行力度，明确执法责任，完善执法制度，健全执法监督机制，严格责任追究，推动依法治军落到实处。

健全军事法制工作体制，建立完善领导机关法制工作机构。改革军事司法体制机制，完善统一领导的军事审判、检察制度，维护国防利益，保障军人合法权益，防范打击违法犯罪。建立军事法律顾问制度，在各级领导机关设立军事法律顾问，完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度。改革军队纪检监察体制。

强化官兵法治理念和法治素养，把法律知识学习纳入军队院校教育体系、干部理论学习和部队教育训练体系，列为军队院校学员必修课和部队官兵必学必训内容。完善军事法律人才培养机制。加强军事法治理论研究。

（六）依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一。保持香港、澳门长期繁荣稳定，必须全面准确贯彻“一国两制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方针，严格依照宪法和基本法办事，完善与基本法实施相关的制度和机制。要支持特别行政区政府和行政长官依法施政、积极作为，团结带领香港、澳门各界人士齐心协力谋发展、促和谐，保障和改善民生，有序推进民主，维护社会稳定，履行维护国家主权、安全、发展利益的宪制责任。

运用法治方式巩固和深化两岸关系和平发展，完善涉台法律法规，依法规范和保障两岸人民关系、推进两岸交流合作。运用法律手段捍卫一个中国原则、反对“台独”，增进维护一个中国框架的共同认知，推进祖国和平统一。党的十九大报告特别强调：“我们坚决维护国家主权和领土完整，绝不容忍国家分裂的历史悲剧重演。一切分裂祖国的活动都必将遭到全体中国人坚决反对。我们有坚定的意志、充分的信心、足够的能力挫败任何形式的‘台独’分裂图谋。我们绝不允许任何人、任何组织、任何政党、在任何时候、以任何形式、把任何一块中国领土从中国分裂出去！”

依法保护港澳同胞、台湾同胞权益。加强内地同香港和澳门、大陆同台湾的执法司法协作，共同打击跨境违法犯罪活动。

（七）加强涉外法律工作。党的十九大报告提出了“坚持和平发展道路，推动构建人类命运共同体”这一重要论断。必须适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度。积极参与执法安全国际合作，共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪。

【参考文献】

1.《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》

（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）

2．党的十九大报告有关法治的论述

3.《习近平关于全面依法治国论述摘编》

（中共中央文献研究室编）